TAR Catania, sez. I, sentenza 2022-12-29, n. 202203463

Pubblicato il 29/12/2022

N. 03463/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02038/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2038 del 2011, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caronia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato B C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. B F in Catania, corso Italia, 171;

per l'annullamento, previa sospensione,

-dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 02/05/2011 a firma del Geom. S M – responsabile del procedimento e del Geom. A B – responsabile dell’area tecnica, con cui è stato ingiunto alla ricorrente “ di demolire le opere in difformità alla concessione edilizia del 23/03/1999, n. -OMISSIS-, e alla concessione edilizia del 25/0-OMISSIS-, n. -OMISSIS-, nonché alla concessione edilizia del 23/11/2004, n. 70/2004, abusivamente eseguite nel proprio fabbricato sito in -OMISSIS- snc, entro il termine di 90 (novanta) giorni…” ;

- di ogni ulteriore atto o provvedimento antecedente e/o dipendente anche se non espressamente indicato e/o conosciuto;

e per il risarcimento del danno del danno ingiusto subito dalla ricorrente per la illegittima emissione dei provvedimenti amministrativi adottati dal Comune resistente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caronia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 26 settembre 2022 la dott.ssa G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la signora -OMISSIS- agiva in giudizio nei confronti del Comune di Caronia al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 02/05/2011, recante ingiunzione a “ demolire le opere in difformità alla concessione edilizia del 23/03/1999, n. -OMISSIS-, e alla concessione edilizia del 25/0-OMISSIS-, n. -OMISSIS-, nonché alla concessione edilizia del 23/11/2004, n. 70/2004, abusivamente eseguite nel proprio fabbricato sito in -OMISSIS- snc, entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla data di notifica della presente ordinanza ”;
nonché per il risarcimento del danno del danno ingiusto subito per la illegittima emissione dei provvedimenti amministrativi adottati dal Comune resistente.

Con atto depositato in data 07/12/2011, si costituiva in giudizio il Comune di Caronia chiedendo il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 925 dell’11/07/2011, il Collegio – ritenuto che non fosse ravvisabile una situazione di danno grave e irreparabile – respingeva la domanda cautelare.

Parte ricorrente e il Comune resistente depositavano memorie difensive, rispettivamente in data 26/07/2022 e 21/07/2022.

In punto di fatto la ricorrente rappresenta quanto segue:

- di essere proprietaria dal 9/11/1999 di “ un distacco di terreno, in parte edificabile, sito in Caronia, località Marina, della superficie catastale di mq. 301 ”, in relazione al quale era già stata rilasciata la concessione edilizia n. 38 del 23/03/1999 per la realizzazione di una villetta;

-di aver ottenuto in data 25/0-OMISSIS- la concessione edilizia n. 1, per la voltura parziale della C.E. n. 38/1999;

-di aver ottenuto, in data 23/11/2004, altresì la concessione edilizia in variante, relativa al corpo fabbrica n. 2, in conformità al progetto presentato;

-di aver realizzato le opere conformemente a quanto previsto nelle concessioni citate.

Ed invero, a seguito di esposto prot. n. 7164 del 02/08/2010, lo stesso Comune, effettuati gli accertamenti di cui alla relazione di servizio n. 1237 del 09/09/2010, concludeva per l’assenza di qualsiasi abuso al di fuori di una tettoia: “ Eseguiti gli accertamenti nel fabbricato di che trattasi, e in relazione a quanto sopra evidenziato, al momento non si ravvisano violazioni edilizie di sorta dell’immobile della sig.ra -OMISSIS-, che risulta avere eseguito le suddette opere secondo quanto riportato nella concessione edilizia in variante n. 70/2004, del 23/11/2004, ad eccezione della predetta tettoia aperta, eseguita in assenza di autorizzazione edilizia, ai sensi dell’art. 5, della legge regionale n. 37/1985, per la quale si propone diffida alla responsabile, intesa alla regolarizzazione dell’opera qualora ne dovessero ricorrere i presupposti, oppure alla sua eventuale rimozione ”.

A tale accertamento faceva seguito la diffida prot. n. 8277 a regolarizzare la suddetta tettoia (“ una tettoria aperta di pertinenza delle dimensioni in pianta di ml. 3,30 circa per ml. 1,90 circa, di altezza media pari a ml. 2,30 circa;
costituita da una struttura portante in profilati di acciaio scatolare poggiante su dei preesistenti muri, ed avere copertura formata da pannelli in legno e sovrastanti tegole. La superficie di tale tettoia è inferiore a mq. 20,00 ”).

La ricorrente, con nota del 24/10/2010, comunicava che avrebbe provveduto alla rimozione dell’opera oggetto di contestazione;
effettivamente vi provvedeva in data 17 marzo 2011 come poi accertato dal Comune (cfr. nota prot. n. 371 del 17/01/2011).

Sennonché, visto l’ulteriore esposto del sig. -OMISSIS- (prot. n. 940 del 02/02/2011), il Comune effettuava nuovi accertamenti circa le segnalate irregolarità urbanistico-edilizie nel fabbricato della ricorrente;
e, con verbale di violazione edilizia prot. n. 328 del 10/03/2011, rilevava quanto segue: “ Effettuate le verifiche nel fabbricato in narrativa, realmente privo del terrapieno lato sud, e privo delle aiuole assentite nella concessione edilizia in variante. Riscontrato che l’altezza della parete a sud è totalmente fuori terra, ed accertato che in effetti si può accedere e utilizzare l’area originariamente occupata dal predetto terrapieno. Riscontrato inoltre che nel computo della volumetria dell’immobile non può più applicarsi la prevista riduzione al piano terra, dal momento che il valore di calcolo deve necessariamente essere quello dell’altezza effettiva, non più quello risultato dal valore medio. Per quanto sopra gli scriventi ritengono condivisibili le motivazioni addotte dal sig. T C e dall’Ing. P P secondo i quali deve certamente considerarsi aumentato il volume complessivo dell’immobile, in difformità a quanto previsto nella concessione edilizia del 23/03/1999, n. -OMISSIS-, e nelle successive concessioni rilasciate alla sig.ra -OMISSIS-. Si ritiene perciò sussistere la violazione edilizia nel fabbricato di che trattasi, per la quale è necessario emettere i provvedimenti repressivi previsti per legge ”.

Ne conseguiva l’adozione da parte del Comune resistente dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 02/05/2011, con la quale veniva ingiunto alla ricorrente di demolire le opere abusivamente realizzate.

Si costituiva in giudizio il Comune resistente con atto in data 7 dicembre 2011, chiedendo il rigetto del gravame.

All’udienza straordinaria del 29 settembre 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

2.- Il gravame è affidato a nove motivi di ricorso.

2.1.-Con i primi tre si contestano: 1) la presunta inosservanza di garanzie procedimentali (nello specifico la mancata comunicazione di avvio del procedimento;
2) l’asserito difetto di motivazione per la mancata esplicitazione dei presupposti di fatto e di diritto che avrebbero condotto all’ordine di demolizione;
3) la violazione dell’art. 8 della legge n. 241/1990 e dell’art. 2 della L.R. n. 10/1991, essendo mancata la comunicazione dei termini entro i quali avrebbe dovuto concludersi il procedimento amministrativo, dei rimedi esperibili in caso di inerzia dell’Amministrazione, dei termini e delle modalità di impugnazione dell’atto, della specifica indicazione delle opere da demolire;
con conseguente violazione dei principi di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione e delle garanzie poste a tutela del privato.

I successivi cinque motivi (da 4 a 8) sono invece incentrati sulla qualificazione degli abusi come difformità parziali dai titoli edilizi rilasciati dal Comune. In particolare, gli interventi realizzati sarebbero stati autorizzati dalla concessione edilizia in variante n. 70/2004, rispetto alla quale l’unica difformità rilevabile consisterebbe nel mancato riempimento con terra delle aiuole sul lato sud dell’immobile.

Mancherebbe, in ogni caso, nel provvedimento impugnato l’enunciazione delle motivazioni per cui la verifica effettuata in data 10/03/2011 avrebbe condotto ad esiti diversi rispetto a quella del 09/09/2010, essendo rimasto lo stato dei luoghi nel frattempo inalterato. Il Comune resistente avrebbe dovuto, pertanto, limitarsi ad ordinare alla ricorrente di adeguare le opere alle previsioni della suddetta concessione, anziché richiedere la demolizione di opere non meglio precisate;
in ogni caso, trattandosi di difformità soltanto parziale si sarebbe dovuto fare applicazione dell’art. 34 e non già dell’art.31 del D.P.R. n. 380/2001.

Con l’ultimo motivo, infine, la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui fa riferimento alla tettoia, invece già demolita;
nonché l’oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle opere abusive senza pericolo di danneggiamento di quelle legittimamente realizzate.

Chiede, infine, il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’emissione del provvedimento impugnato.

2.2.- Nella memoria ex art. 73 c.p.a. depositata il 21/07/2022, il Comune resistente precisa –a sua volta- quanto segue: 1) l’assenza di comunicazione di avvio del procedimento risulta irrilevante ai fini della legittimità del provvedimento adottato, anche in applicazione dell’art. 21 octies L. n. 241/1990 (sul primo motivo di ricorso);
2) non sussistono vizi della motivazione, atteso che essa può essere fornita anche per relationem e che, nel caso in esame, l’ordinanza di demolizione fa esplicito riferimento al presupposto verbale di sopralluogo e descrive gli interventi abusivamente realizzati (sul secondo motivo);
3) l’omessa indicazione nel provvedimento del termine per la sua impugnazione non è causa di illegittimità, dovendosi altresì evidenziare che nel caso in esame la ricorrente ha tempestivamente e correttamente proposto ricorso (sul terzo motivo);
4) nella fattispecie non è configurabile un’ipotesi di parziale difformità ex art. 34 D.P.R. n. 30/2001 e, in ogni caso, l’eventuale applicabilità della sanzione pecuniaria deve essere valutata dall’Amministrazione nella successiva fase esecutiva dell’ordine di demolizione (sul quarto e sul quinto motivo);
5) parte ricorrente ha illegittimamente aumentato il volume dell’immobile, in violazione delle concessioni rilasciate in suo favore e della normativa edilizia vigente (sul sesto, sul settimo, sull’ottavo e sul nono motivo);
6) infine, non appare dimostrata la dedotta impossibilità oggettiva di procedere alla demolizione delle opere abusive senza pericolo di danneggiamento di quelle legittimamente realizzate.

3.- Il ricorso è fondato nella parte in cui si invoca la conformità del realizzato alla concessione in variante n. 70/2004 (dal motivo n. 4 al n. 8).

I primi tre motivi vanno invece respinti.

3.1.- Con riferimento al primo motivo e al terzo motivo di ricorso, è sufficiente richiamare i consolidati principi affermati dalla giurisprudenza, secondo cui « l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto;
l'ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l'abuso di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (arg. ex Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 25 novembre 2019, n. 976;
T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 25 marzo 2020, n. 396;
T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 18 febbraio 2020, n. 297) » (T.A.R. Catania, sez. I, 16 settembre 2021, n. 2762).

Alla luce della tempestiva e regolare proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, prive di pregio sembrano altresì le contestazioni in ordine all’omessa indicazione nel provvedimento delle possibilità, dei termini e delle modalità previste per la sua impugnazione.

3.2.- Per quanto attiene al secondo motivo di ricorso, riguardante il vizio di motivazione del provvedimento impugnato, si rileva che pur rispondendo al vero il rilievo di generica indicazione delle opere oggetto di contestazione e delle norme che si assumono violate, dal contenuto del ricorso si evince, comunque, che parte ricorrente abbia avuto generale contezza delle ragioni poste alla base dell’ordinanza di demolizione;
sicché viene in rilievo il principio fatto proprio dalla giurisprudenza in un’ottica sostanziale/funzionale dell’obbligo di motivazione, secondo cui l’obbligo di motivare “[l’] ordinanza con cui viene ingiunta la demolizione di un manufatto abusivo […] deve ritenersi assolto attraverso la puntuale indicazione delle opere abusive, ciò in quanto tale provvedimento costituisce una conseguenza automatica e dovuta dell'accertamento dell'abuso e non necessita di ulteriore motivazione sull'interesse pubblico o sulle norme violate (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 22 ottobre 2021, n. 6646) ” (T.A.R. Catania, sez. IV, 11 agosto 2022, n. 2255).

Si rinvia, tuttavia, a quanto sarà evidenziato al punto successivo in ordine alla mancata motivazione in merito alla diversità tra valutazioni espresse dall’Amministrazione in occasione dei due sopralluoghi effettuati.

3.3.- Gli ulteriori motivi di ricorso possono invece essere vagliati congiuntamente.

Si ribadisce che, secondo la tesi ricorrente, le opere oggetto di contestazione sarebbero state realizzate in modo conforme rispetto a quanto assentito con la C.E. n. 70/2004;
in particolare, con la predetta concessione il Comune aveva autorizzato la sostituzione del terrapieno originariamente previsto con delle aiuole, le quali risultano in effetti delimitate ma non riempite.

Su questo vi è stata convergenza della stessa Amministrazione in data 9/09/2010, come detto sopra.

La concessione n.70 ha autorizzato varianti in corso d’opera rispetto a quanto già assentito con le C.E. n. 38/1999 del 23/03/1999 e n. -OMISSIS- del 25/0-OMISSIS-;
tali varianti riguardano – per quanto qui interessa – anche una diversa sistemazione delle aree occupate originariamente da un terrapieno, sostituito da strutture assimilabili a delle aiuole. A queste modifiche si fa riferimento anche nella relazione prot. n. 1237 del 09/09/2010, nella quale si dà atto del fatto che la ricorrente ha eseguito le opere secondo quanto riportato nella suddetta concessione edilizia, ad eccezione delle tettoie poi rimosse a seguito della relativa diffida.

Con il successivo verbale prot. n. 328 del 10/03/2011, tuttavia, l’Amministrazione ha mutato la propria posizione, in particolare condividendo quanto affermato dagli esponenti, secondo cui “ l’eliminazione del terrapieno e la conseguente trasformazione dell’area retrostante il piano terra, diventata accessibile e praticabile, nonché la prevista realizzazione delle aiuole al posto del terrapieno, ancora ineseguite, non ammettono più di ridurre la volumetria del piano, in funzione del suddetto valore medio dell’altezza, in precedenza ottenuto dalla somma dell’altezza lato nord del tutto fuori terra, e dell’altezza lato sud parzialmente interrata ”.

Ciò, nonostante non fosse affatto modificato lo stato dei luoghi rispetto al primo sopralluogo, né ritirata la concessione in variante.

Nell’ordinanza di demolizione gravata, il Comune resistente non dà affatto atto di tale duplice accertamento né delle ragioni per le quali, all’esito del secondo sopralluogo, sia pervenuto a conclusioni diverse rispetto a quelle esposte nel citato verbale prot. n. 328/2011;
motivazione che si sarebbe resa tanto più doverosa in ragione del fatto che l’aumento di volume contestato dall’Amministrazione è ricondotto proprio alla mancanza del terrapieno nella parte sud del fabbricato (la cui sostituzione con aiuole –si ribadisce- era stata assentita in variante).

Sussistono, pertanto, i vizi contestati nei motivi sub 4, 6,7 e 8, segnatamente 4 e 6, laddove il provvedimento impugnato, senza previo annullamento della concessione in variante 70/2004 (cui ricondurre l’effettivo aumento di volume ove eliminato il terrapieno), ritenuta rispettata nel sopralluogo del 9/09/2010.

4.- Il ricorso, pertanto, va accolto nella parte impugnatoria alla luce dei motivi appena esaminati, con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, annullato l’ordine di demolizione gravato, fatti salvi i legittimi provvedimenti conformativi alla presente decisione.

La domanda risarcitoria va respinta, stante l’evidente genericità dell’istanza, la mancanza di supporto probatorio ed essendo stata garantita alla ricorrente la tutela in forma specifica.

Considerata complessivamente la vicenda, il Collegio dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.