TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2019-03-22, n. 201900247

Pubblicato il 22/03/2019

N. 00247/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00763/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 763 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Magic Sarda S.a.s. di del Prete Tiziano e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati G M L, A I e C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arzachena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato S F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio Province di Sassari Olbia Tempio e Nuoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata ex lege in Cagliari, Via Dante n°23;

nei confronti

Noi Tre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Ilaria Tiziana Battino, Manuela Spanu e Alessio Vinci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l'ottemperanza:

1) della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna nº 153 del 02 Marzo 2017, resa tra le parti, in giudicato per decorrenza del termine lungo e notificata in forma esecutiva al Comune di Arzachena in data 28/03/2017.

Con i motivi aggiunti:

Per la declaratoria di nullità o, in subordine, per l'annullamento

2) del permesso di costruire n° 111 del 16/11/2018 del Dirigente del Settore n° 2 (Pianificazione Territoriale - Edilizia Privata) del Comune di Arzachena, rilasciato alla Soc. Noi Tre S.r.l. a seguito della domanda presentata, in data 07/12/2004, per il condono edilizio di un gazebo realizzato nella piazza antistante il suo locale;

3) del provvedimento finale n° 354 del 20/11/2018 del Dirigente SUAPE del Comune di Arzachena, rilasciato alla Soc. Noi Tre S.r.l. a seguito della domanda DUAAP presentata in data 05/04/2016 ai sensi dell'art. 1, commi 24 e 25 della L.R. n° 3/2008, per la realizzazione di una tenda ombreggiante di completamento al gazebo esistente;

4) di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi ai provvedimenti di cui sopra:

a) in riferimento al permesso di costruire n° 111 del 16/11/2018:

• del parere implicitamente espresso positivamente dalla Soprintendenza resistente a seguito dell'inoltro via PEC da parte del Comune di Arzachena in data 21/03/2017 e 22/03/2017, delle tavole di progetto e della documentazione fotografica relative alla pratica di condono edilizio;

• del provvedimento prot. n° 48625 del 12/12/2008 a firma del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Arzachena con il quale è stato reso parere paesaggistico favorevole al mantenimento delle opere abusivamente compiute;

• del parere favorevole formulato dalla Commissione Edilizia nella seduta del 06/11/2008, di cui al verbale n° 17 parere n° 2, citato nel provvedimento prot. n° 48625 del 12/12/2008 e conosciuto solo negli estremi ma non nel contenuto;

• della comunicazione prot. n° 48982 del 15/12/2014 a firma del Dirigente del Settore Affari Generali e Personale del Comune di Arzachena;

b) in riferimento al provvedimento finale n° 354 del 20/11/2018:

• del parere comunale e del verbale di cui alla conferenza di servizi del 20/04/2016 prot. n° 12972/Cds, nonché il parere implicitamente espresso positivamente dalla Soprintendenza nella medesima sede ai sensi dell' art. 1, comma 25, 3° periodo della L. R. n° 3/2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Arzachena e di Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio Province di Sassari Olbia Tempio e Nuoro e di Noi Tre S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2019 il dott. F S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in esame la società Magic Sarda S.A.S. avanza le richieste indicate in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con sentenza n. 153/2017 del 2 marzo 2017, il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, decidendo la causa n. reg. ric. 630/2015 promossa da Magic Sarda S.A.S. contro il Comune di Arzachena e Noi TRE S.R.L., ha così statuito:

“[…] Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per quanto precisato in motivazione, con annullamento della concessione edilizia n. 88/2015 e del provvedimento unico n. 89 del 28 aprile 2016” .

La ragione dell’annullamento della concessione in sanatoria era collegata alla mancata acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza, con conseguente violazione delle disposizioni di cui l’art. 167, comma 5, del D.lgs. n. 42/2004, introdotto dall’art. 27 del D.lgs. 24 marzo 2006 n. 157, vigente al dicembre del 2008, data di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica. Pertanto, in difetto del parere vincolante della Soprintendenza, il provvedimento di concessione in sanatoria risultava illegittimamente adottato. La sentenza sopracitata non è stata impugnata ed è passata in giudicato per il decorso del termine per l’impugnazione.

Afferma parte ricorrente che il Comune di Arzachena non ha provveduto a dare esecuzione alla sentenza. Infatti, l’abuso, oggetto dei provvedimenti annullati nella precedente controversia, risulta permanere ancora nella medesima posizione.

La ricorrente ha, pertanto, proposto il ricorso in esame per l'ottemperanza del giudicato di cui alla citata sentenza n. 153/2017, chiedendo:

a) che venga ordinato al Comune di Arzachena di dare integrale esecuzione al giudicato e che sia nominato un commissario ad acta per l’adempimento in via sostitutiva per il caso di ulteriore inerzia dell’Amministrazione;

b) che siano dichiarati nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato;

c) che sia stabilita una somma di denaro per ogni successiva violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Con il ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento n. 111 del 16.11.2018 e del provvedimento n.354 del 20.11.2018, entrambi adottati dall’Amministrazione nelle more del giudizio di ottemperanza.

Si sono costituite, in ordine: l’Amministrazione Comunale, la Controinteressata Noi TRE S.R.L., e la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio delle Province di Sassari e Nuoro.

All’udienza del 27 Febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

Come sopra enunciato la sentenza del T.A.R. di Cagliari n. 153/2017, non è stata impugnata ed è passata in giudicato per il decorso del termine per l’impugnazione. Tale sentenza dichiarava l’illegittimità dei provvedimenti del Comune di Arzachena n. 88/2015 e 89/2016, finalizzati alla concessione in sanatoria di un gazebo “antistante il locale commerciale” della controinteressata. L’illegittimità è derivata, come sopra indicato, dalla mancata acquisizione del parere della Soprintendenza che non era stata coinvolta nel procedimento.

Nelle more della definizione del giudizio di ottemperanza, l’amministrazione ha emanato due nuovi provvedimenti, nel dettaglio:

Il provvedimento di condono edilizio n. 111 del 16.11.2018 rilasciato dal Comune, a seguito del decorso del termine di 90 giorni per la pronuncia della Soprintendenza sull’autorizzazione paesaggistica del medesimo Comune ;

L’autorizzazione unica n. 354 del 20.11.2018, a seguito della DUAAP presentata dalla controinteressata in data 05.04.2016, per l’installazione di una tenda ombreggiante di completamento ad un gazebo esistente

La decisione sulla presente controversia tiene conto dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2 del 15 gennaio 2013.

Ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c), del c.p.a. l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione “ delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica Amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato ”.

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in ottemperanza, per avere la ricorrente, unitamente ad esso, proposto anche domanda di annullamento di atti.

L’eccezione non può trovare accoglimento, stante il collegamento di essi alla fase dell’ottemperanza;
al riguardo la giurisprudenza sostiene “l'ammissibilità di un solo ricorso, in luogo dei due che la parte è spesso, per ovvie ragioni di "cautela processuale", necessitata ad esperire avverso i provvedimenti emanati dall'amministrazione successivamente al giudicato di annullamento di proprio precedente provvedimento” (Cons. Stato, Ad. Plen., 15.01.2013, n.2).

Considerata la sopravvenienza dei provvedimenti sopra menzionati nelle more del giudizio di ottemperanza, appare del tutto coerente con i principi di cui all’art. 112 del c.p.a, e dei principi costituzionali di economicità ed efficienza, che questi siano oggetto di impugnazione cautelativa mediante motivi aggiunti nel ricorso già incardinato presso il giudice dell’ottemperanza.

Al proposito: “può ammettersi che, al fine di consentire l'unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall'interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell'ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell'esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l'esame della forma di più grave patologia dell'atto, quale è la nullità. Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all'ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell'azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori” (Cons. Stato, Ad. Plen., 15.01.2013, n.2).

Con riguardo alla domanda di ottemperanza della sentenza n. 153/2017, il Collegio ritiene che i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti non siano stati posti in violazione o in elusione del giudicato, ma anzi siano stati adottati per la riedizione del potere in osservanza del dictum della sentenza medesima che richiedeva, ai fini della legittimità del provvedimento conclusivo, il coinvolgimento della Soprintendenza. Al riguardo, giova ricordare come l’art. 167, comma 5, del D. lgs. 42/2004, preveda che una volta presentata la domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica, l’Amministrazione competente debba, prima della pronuncia, acquisire il parere vincolante della Soprintendenza.

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha provveduto correttamente ad inoltrare la documentazione necessaria alla Soprintendenza, con PEC del 21.03.2017 prot. n. 11491. Consegue che, l’operato dell’Amministrazione Comunale risulta essere rispettoso del giudicato contenuto nella sentenza di questo T.A.R. n. 153/2017. Pertanto, i provvedimenti nn. 111/2018 e 354/2018 non possono essere considerati come adottati in violazione o in elusione del giudicato, con conseguenziale reiezione della richiesta di dichiarazione di nullità degli stessi.

Con riguardo alle domande di annullamento dei medesimi, formulata in via subordinata con i motivi aggiunti, al fine della loro definizione, occorre fare riferimento ai principi dell’Adunanza Plenaria, espressi nella sentenza n. 2/2013, nella quale si precisa che il giudice dell'ottemperanza, se respinge le domande di nullità o inefficacia degli atti, ove il ricorso sia stato proposto nel rispetto dei termini per l'azione di annullamento, deve disporre la conversione dell'azione, rimettendo la causa al giudizio impugnatorio.

Al proposito: “Ciò appare consentito dall'art. 32, co. 2, primo periodo, c.p.a., in base al quale "il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali", e la conversione dell'azione è ben possibile - ai sensi del secondo periodo del medesimo comma - "sussistendone i presupposti".

Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell'actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l'art. 31, co. 4, c.p.a.), bensì entro il termine di decadenza previsto dall'art. 41 c.p.a.: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall'espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei "presupposti" (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall'art. 32, co. 2, c.p.a.” . Afferma ancora l’Adunanza Plenaria “che la conversione dell'azione può essere disposta dal giudice dell'ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall'amministrazione per l'adeguamento dell'attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l'accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque - come si è già evidenziato - della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti” (Cons. Stato, Ad. Plen., 15.01.2013, n.2).

In conclusione, per le suesposte considerazioni:

va rigettata la domanda sulla dichiarazione di nullità dei provvedimenti in epigrafe;

va dichiarata la cessazione della materia del contendere sul ricorso per l’ottemperanza al giudicato;

va rimessa al ruolo ordinario la domanda impugnatoria dei provvedimenti in epigrafe.

Va disposta l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del giudizio, stante la parziale soccombenza.