TAR Catania, sez. III, sentenza 2022-03-24, n. 202200819

Pubblicato il 24/03/2022

N. 00819/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01225/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1225 del 2021, proposto da
Societa' Cooperativa A R.L. "Nuova Presenza" Cooperativa Sociale Onlus in L.C.A., in persona del Commissario Liquidatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR Catania in Catania, via Istituto Sacro Cuore n. 22;

contro

Comune di Messina, non costituito in giudizio;

per l'accertamento

che la cooperativa sociale “Nuova Presenza Onlus” oggi in l.c.a., in forza del contratto intervenuto il 22 luglio 2008, e relative proroghe, è creditrice del Comune di Messina ed ha diritto ad aver pagato dal detto ente i maggiori oneri del personale nella misura complessiva di € 14.687,32, i.v.a. compresa, e più specificamente: € 5.780,80, per il periodo 1 gennaio 2008 – 31 dicembre 2008;
€ 7.965,18, per il periodo 1 gennaio 2009 – 30 novembre 2009;
€. 941,34 per il periodo 1 dicembre 2009 – 31 dicembre 2009;

e per l'effetto

per la condanna del Comune di Messina al pagamento in favore della ricorrente liquidazione coatta amministrativa della somma di € 14.687,32#, oltre interessi dalla domanda da calcolarsi ai sensi del D.Lgs n. 231/2002 sino al soddisfo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. G G R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La soc. Coop. A r.l. “Nuova Presenza” Cooperativa Sociale Onlus ha gestito “il servizio “Centro Aggregazione Giovanile di Villaggio Ponte Schiavo” per il periodo intercorrente tra l’01.03.2007 ed il 31.08.2008 in proroga sino al 31.12.2010, giusto contratto di appalto sottoscritto tra la Società Cooperativa Sociale “Nuova Presenza” a r.l. O.N.L.U.S. ed il Comune di Messina. Alla luce dei rinnovi dei C.C.N.L. Coop. sociali relativi agli anni 2008-2009, pubblicati rispettivamente sulla G.U.R.I., serie generale, 17.12.2008 n. 294 e sulla G.U.R.I., serie generale, 12.03.2009 n. 59, la soc. Coop. A r.l. “Nuova Presenza” Cooperativa Sociale Onlus – in relazione al personale impiegato per lo svolgimento del suddetto servizio - subiva l’aumento degli oneri incomprimibili. Per far fronte ai conseguenti maggiori oneri quanto a costo del personale la soc. Coop. A r.l. “Nuova Presenza” Cooperativa Sociale Onlus emetteva le fatture n. 91 del 10.11.2009 di €. 5.780,80 (relativa al periodo dall’01.01.2008 – 31.12.2008);
n. 27 del 06.05.2010 di €. 7.965,18 (relativa al periodo dall’01.01.2009 – 30.11.2009);
n. 28 del 06.05.2010 di €. 941,34 (relativa al periodo dall’01.12.2009 al 31.12.2009). Risultando creditrice del Comune di Messina - anche in ragione degli interessi calcolati a norma del D.Lgs. 09/10/2002 n. 231 – per la complessiva somma di €. 14.687,32 I.V.A. compresa, essa ha chiesto al Tribunale di Messina di voler ingiungere al Comune di Messina l’importo suddetto.

Veniva quindi emanato il D.I. n. 664/2012, che il Comune di Messina faceva però oggetto di opposizione. Il relativo giudizio, incardinato presso il Tribunale Civile di Messina a n. 3585/2012 di R.G., veniva definito dalla sentenza n. 625/2021, pubblicata il 25/03/2021, con la quale il giudice adito escludeva il sussistere della propria giurisdizione nel caso di specie, essa spettando piuttosto all’organo dell’A.G.A. competente per ragione di territorio.

La soc. Coop. A r.l. “Nuova Presenza” Cooperativa Sociale Onlus in liquidazione coatta amministrativa, in persona del Commissario liquidatore p.t., procedeva pertanto a riassumere il giudizio con notifica dell’atto di riassunzione all’indirizzo del Comune di Messina in data 23/06/2021.

Nell’opporsi al D.I. n. 664/2012 del Tribunale Civile di Messina il Comune di Messina ha innanzitutto ritenuto la non debenza delle relative somme in quanto i servizi sociali “ appartenendo alla categoria dei servizi previsti nell’allegato B del codice degli appalti pubblici e, quindi, esclusi dalla relativa applicazione del predetto codice ai sensi dell’art. 20, I comma, D.Lgs. 163/2006, non resta per l’effetto, neppure assoggettata all’applicabilità dell’istituto della revisione dei prezzi ex art. 115 del predetto codice ed all’inserimento automatico nel contratto stesso di detta clausola ”. Peccato, però, che una applicazione limitata delle norme del D. Lgs. n. 163/2006 sia prevista soltanto per “ l’aggiudicazione degli appalti ”;
e non certo con riguardo ad istituti, quali appunto quello relativo alla revisione prezzi, che trova collocazione all’interno del Capo V del Titolo I della Parte Seconda del D. Lgs. n. 163/2006, piuttosto che all’interno Capo III del Titolo I di quella.

Lamenta poi il Comune Peloritano il mancato impegno contabile e di attestazione della copertura finanziaria, ed il pericolo che, ove non si ritenessero condizionanti la possibilità del pagamento delle somme chieste dalla Soc. Coop. ricorrente quei passaggi di contabilità pubblica, “ la presunzione che eventuali mutamenti del costo della manodopera comportino automaticamente un aumento del costo del servizio per il Comune di Messina condurrebbe all’aberrante risultato per l’ente locale di produrre in maniera sistematica debiti fuori bilancio, in dispregio della normativa di settore a salvaguardia delle finanze degli enti locali ”. Osserva in contrario il Collegio come già il legislatore si sia fatto carico del bilanciamento degli interessi, di pari rilevanza costituzionale, al buon andamento dell’azione amministrativa e al” l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico ” (dopo la parziale novellazione dell’art. 97 Cost. ad opera della L.C. n. 1/2012). La revisione prezzi quale norma imperativa che si inserisce d’autorità all’interno di “ tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture ” evidenzia una prevalenza del primo interesse sul secondo, in particolare ritenendo la (parziale) modificazione della lex contractus funzionale all’obiettivo “ di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295;
Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994), dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052;
Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074;
Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079)”[ Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 20 agosto 2018, n. 4985]. E’ chiaro quindi che i pur necessari adempimenti sul piano delle regole di contabilità pubblica rappresentano, allo stato della normativa vigente, soltanto un posterius : non condizionante la nascita del rapporto obbligatorio, ma soltanto la possibilità di effettuare i pagamenti a soddisfazione delle pretese che dal suo svolgersi traggono origine. Almeno sin tanto che della legittimità costituzionale del(non più attualmente in vigore;
e quindi, (soltanto) con riguardo a rapporti disciplinati da normativa anteriore alla data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016)l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 non si dubiti – così come non ha mai fatto il Comune intimato - dopo la modifica all’art. 97 Cost. apportata dalla L.C. n. 1/2012…

Infine, nell’opporsi al D.I. n. 664/2012 del Tribunale Civile di Messina il Comune di Messina ha escluso che il contratto dallo stesso siglato con la società attuale ricorrente contenesse una clausola di revisione prezzi. Ciò, tuttavia, non condiziona il alcun modo la possibilità di adeguamento dei costi del servizio per la maggior remunerazione da corrispondere al personale a tal fine impegnato a causa dei rinnovi dei C.C.N.L. Coop. sociali relativi agli anni 2008-2009, pubblicati rispettivamente sulla G.U.R.I., serie generale, 17.12.2008 n. 294 e sulla G.U.R.I., serie generale, 12.03.2009 n. 59. La normativa applicabile ratione temporis era infatti quella di cui all’art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006, alla cui stregua “ tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 ”. Nell’interpretare tale norma, la prevalente giurisprudenza ritiene che essa “ costituisc (a) norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell'inserzione automatica ”;
e ciò in considerazione del” la finalità dell'istituto (, che) è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295;
Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994), dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052;
Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074;
Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079)”[ Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 20 agosto 2018, n. 4985]. Non senza altresì tacere come, secondo la miglior dottrina, il meccanismo dell’inserzione automatica ex artt. 1339 c.c. debba operare non soltanto a fronte della sua previsione espressa ad opera di un atto normativo avente valore di legge, ma anche con riguardo alle previsioni di regolamenti e provvedimenti degli organi amministrativi cui la legge attribuisca il potere di statuire in materia. A norma dell’art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 sono dunque i “ dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi” che , “sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 ”, sono investiti del potere/dovere di procedere – motu proprio o su sollecitazione della propria controparte negoziale – alla “ revisione periodica del prezzo ” per “ tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture ”, onde “ salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte ”.

Pertanto, anche in assenza di una apposita clausola di revisione prezzi inserita all’interno del contratto siglato dalla Soc. Coop. ricorrente con il Comune di Messina la gestione del “servizio “Centro Aggregazione Giovanile di Villaggio Ponte Schiavo”, il predetto ente locale, a fronte delle richieste di pagamento della prima come da fatture n. 91 del 10.11.2009, n. 27 del 06.05.2010 e n. 28 del 06.05.2010, aveva il potere/dovere di dare avvio alla “istruttoria ” di cui all’art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 per verificare se e quanta parte di esse corrispondesse effettivamente ad un onere a carico del Comune di Messina in base ai rinnovi dei C.C.N.L. Coop. sociali relativi agli anni 2008-2009, pubblicati rispettivamente sulla G.U.R.I., serie generale, 17.12.2008 n. 294 e sulla G.U.R.I., serie generale, 12.03.2009 n. 59, la soc. Coop. A r.l. “Nuova Presenza” Cooperativa Sociale Onlus in relazione al personale impiegato per lo svolgimento del sopra indicato servizio.

Tuttavia, proprio in relazione allo specifico contenuto dell’art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006, il Collegio non ritiene di potersi esso stesso direttamente pronunciare sulla spettanza o meno alla Soc. Coop. ricorrente della complessiva somma di €. 14.687,32 I.V.A. compresa. Infatti, come da condivisa giurisprudenza, il Collegio ritiene che” il G.A. non può direttamente accertare la fondatezza della pretesa azionata con la richiesta di revisione del prezzo ex art. 115, d.lgs. n. 163/2006, stante la connotazione autoritativa del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, che va esercitato dall'Amministrazione in esito al procedimento e che, dunque, rientra nel perimetro riservato dei poteri non ancora esercitati nel quale non può entrare il G.A. (art. 34, comma 2, c.p.a.)”[ T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, sent. 3 novembre 2021, n.6976].

Per quanto dunque il presente ricorso risulti fondato non può essere accolta la richiesta con lo stesso formulata di “dichiarare che la cooperativa sociale “ Nuova Presenza Onlus” oggi in l.c.a., in forza del contratto intervenuto il 22 luglio 2008, e relative proroghe, è creditrice del Comune di Messina ed ha diritto ad aver pagato dal detto ente i maggiori oneri del personale nella misura complessiva di € 14.687,32, i.v.a. compresa”, e “ per l’effetto condannare il Comune di Messina al pagamento in favore della ricorrente liquidazione coatta amministrativa della somma di € 14.687,32#, oltre interessi dalla domanda da calcolarsi ai sensi del D.Lgs n. 231/2002 sino al soddisfo ”.

Il Collegio ritiene invece di dover usare dei poteri di cui alla lettera c) del primo comma dell’art. 34 c.p.a. – alla cui stregua il G.A. “ condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell'articolo 2058 del codice civile ” -, in forza dei quali, dopo avere accolto il ricorso in epigrafe, condanna il Comune intimato a dare avvio e perfezionare, entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, il procedimento ex art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 per verificare se è quanta parte delle fatture n. 91 del 10.11.2009, n. 27 del 06.05.2010 e n. 28 del 06.05.2010 corrispondano ad oneri a carico del suddetto ente locale a titolo di revisione prezzi, e a disporre la erogazione delle somme riconosciute a credito della Soc. Coop. per tale causale entro il termine di trenta giorni dalla data di adozione del provvedimento che abbia accertato il loro (eventuale) sussistere.

Nomina con la presente sentenza il Segretario del Comune di Acireale quale commissario ad acta per provvedere in luogo del Comune di Messina ove siano vanamente scaduti i termini di cui al paragrafo precedente.

Le statuizioni sulla refusione delle spese di lite fra le parti seguono coma da soccombenza, con rinvio al dispositivo per la loro liquidazione.