Pubblicato il 12/07/2024

N. 04210/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato P L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e successivamente dall’avvocato E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Michelangelo da Caravaggio n. 144;

contro

Comune di Mariglianella, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Guglielmo Melisurgo n. 4;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente - Campania, Regione Campania - Genio Civile di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

Iliad Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via Guglielmo Sanfelice n. 33 presso lo studio dell’avvocato Gaetano Mastropasqua;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso introduttivo:

- dell’autorizzazione, di cui agli articoli 44 e 45 del codice delle comunicazioni elettroniche (decreto legislativo n. 259 del 2003), rilasciata dal Comune di Mariglianella e/o comunque formatasi per silentium , per l’installazione di un nuovo impianto di radio-trasmissione per rete di telefonia mobile;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso – ove occorra – il parere positivo preventivo dell’Arpac, la comunicazione d’inizio lavori, il progetto definitivo dell’infrastruttura, della documentazione atta a comprovare il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità relativi alle emissioni elettromagnetiche, di cui alla legge 22 febbraio 2001 n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, nonché ogni altra autorizzazione concessa dalla parte resistente con riferimento all’impianto;

nonché per la condanna in forma specifica all’adozione di ogni misura opportuna, ivi compresa la rimozione dell’impianto e la riduzione in pristino;

quanto ai motivi aggiunti, dei seguenti atti conosciuti a seguito del deposito nel presente giudizio da parte della società controinteressata Iliad, in data 14 gennaio 2023:

- della nota del Comune di Mariglianella protocollo n. -OMISSIS-, di richiesta d’integrazione documentale alla Iliad;

- dei provvedimenti dell’Arpac prot. n.-OMISSIS- (-OMISSIS-);

- della determinazione dell’UOD - Genio Civile di Napoli prot. n. -OMISSIS- del 21 settembre 2022 che ha autorizzato la realizzazione dei lavori;

nonché per la declaratoria dell’illegittimità degli atti censurati con il ricorso principale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mariglianella e della Iliad Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 la dott.ssa V I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. In data 17 marzo 2022, la Iliad s.p.a. ha presentato al Comune di Mariglianella un’istanza di autorizzazione ai sensi degli articoli 44 e 49 del decreto legislativo n. 259 del 2003, per l’installazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile del tipo raw land su un lotto di terreno di proprietà privata, costituita da “ 3 antenne, a quota base antenna di 26.75 m, ed ulteriori 3 antenne da installare a quota base antenne 29.25 m, e tre parabole Iliad ad una quota inferiore di quella delle antenne, e di n. 7 moduli RFM sul pennone al di sotto delle antenne, su di un palo poligonale metallico autoportante, di altezza pari a 24.00 mt + pennone da 6.00 m ”.

In data 2 novembre 2022, il Responsabile dei lavori per l’installazione della predetta stazione radio base ha trasmesso al Comune di Mariglianella la comunicazione d’inizio lavori, sulla premessa che:

- il 6 settembre 2022, era stato dato riscontro all’ultima richiesta d’integrazione documentale del Comune;

- il 14 luglio 2022, era stato rilasciato il parere favorevole dell’Arpac;

- il 21 giugno 2022, era stata rilasciata l’autorizzazione sismica del Genio civile;

- erano decorsi i termini per il perfezionamento del silenzio assenso, ai sensi del decreto legislativo n. 259 del 2003.

2. Deve, in primo luogo, essere respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse in capo al ricorrente, mossa dalle controparti “ dal momento che [quegli] fonda il proprio interesse unicamente sulla circostanza di risiedere nei pressi dell’Impianto ”.

Questa Sezione si è già pronunciata su tale questione, affermando che “ non possono essere utilmente invocate, in questa sede, le pronunce del Consiglio di Stato che – sulla scorta dell’Adunanza Plenaria n. 22 del 2021 – hanno ritenuto che "nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, … non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato". La questione qui esaminata investe, infatti, una sfera più ampia e complessa d’interessi, tra i quali quello – assolutamente incomprimibile – alla salute;
ne deriva, come peraltro contemplato anche dalla richiamata decisione della Plenaria, che l’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso impongono di ritenere provato "l’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio" impugnato (in termini, T.A.R. Campania, sezione VII, sentenza n. 3278 del 2021;
T.A.R. Veneto, sezione III, sentenza n. 961 del 2021;
nonché si cfr. Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 7821 del 2021) ” (sentenza n. 7230 del 23 novembre 2022) .

Peraltro, al fine del radicarsi del suo interesse al ricorso, va evidenziato come il ricorrente rilevi anche l’erroneità dei presupposti in fatto rappresentati nella documentazione trasmessa all’Arpac, in particolare quanto alla presenza di una scuola a circa 200 m di distanza dal sito e dei “ fabbricati realizzati nel 2020, ovvero i fabbricati con maggiore altezza ”;
ed è chiaro che tale prospettazione avrebbe potuto (e dovuto) essere oggetto di valutazione in sede procedimentale: ciò è stato però impedito dal denunciato mancato rispetto degli oneri pubblicitari imposti dalla normativa di riferimento.

3. Ciò premesso, il ricorso è fondato.

3.1. Con censura assorbente, il ricorrente si duole della violazione dell’articolo 44, comma 5, del codice delle comunicazioni elettroniche, in ragione della “ omissione procedimentale e partecipativa in cui è incorso il Comune resistente ”.

L’articolo 44 richiamato ( Nuovi impianti - Procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici - ex art. 87 Codice 2003 ) al comma 5 prevede che “ lo sportello locale competente provvede a pubblicizzare l’istanza, pur senza diffondere i dati caratteristici dell’impianto. L’istanza ha valenza di istanza unica effettuata per tutti i profili connessi agli interventi e per tutte le amministrazioni o enti comunque coinvolti nel procedimento. Il soggetto richiedente dà notizia della presentazione dell’istanza a tutte le amministrazioni o enti coinvolti nel procedimento ”.

A tal riguardo, il Comune di Mariglianella – nella propria memoria del 30 marzo 2023 – ha rappresentato che “ il procedimento amministrativo relativo alla autorizzazione in contestazione è stato adeguatamente divulgato e/o pubblicizzato dall’Ente comunale attraverso lo Sportello Unico per le attività Produttive e avvalendosi anche del supporto della CCIAA di Napoli … Nel caso di specie la pendenza del procedimento amministrativo volto al rilascio del titolo autorizzatorio in contestazione è agevolmente "rintracciabile" dai soggetti interessati, avendo il Comune di Mariglianella provveduto ad adeguata pubblicizzazione per il tramite, tra l’altro, del portale www.impresainungiorno.gov.it che assicura la visione delle pratiche presentate al SUAP del Comune di Mariglianella negli ultimi 90 giorni, termine quest’ultimo ben più ampio dei 15 giorni di pubblicazione degli atti all’Albo pretorio ”.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che:

“ L’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 259 del 2003 [ora articolo 44, comma 5] dispone che lo sportello locale competente provvede a "pubblicizzare" l’istanza di autorizzazione alla installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici, pur senza diffondere i dati caratteristici dell’impianto.

La ratio di tale obbligo di pubblicità, in una materia così "sensibile" e "delicata" come l’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici è stata ben illustrata nella sentenza impugnata, vale a dire l’esigenza di sensibilizzare la popolazione coinvolta e di consentire la partecipazione degli interessati al processo decisionale.

Insomma, la ratio dell’obbligo di pubblicità è in funzione dei cittadini potenzialmente interessati dall’installazione.

Di contro, il portale governativo "impresainungiorno.gov" traduce un’offerta di servizi alle imprese per tutte le attività economiche sull’intero territorio nazionale.

Infatti, l’introduzione del detto portale governativo è avvenuta con l’art. 38 del decreto legge n. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla legge n. 133 del 2008, espressamente preordinato a garantire il diritto di iniziativa economica privata di cui all’articolo 41 della Costituzione, per cui l’avvio di attività imprenditoriale, per il soggetto in possesso dei requisiti di legge, è tutelato sin dalla presentazione della dichiarazione di inizio attività o dalla richiesta di titolo autorizzatorio.

Il portale, in definitiva, prevedendo la pubblicazione solo degli estremi della pratica, è indirizzato alle imprese che hanno presentato l’istanza in un determinato Comune e che, conoscendo il relativo protocollo di deposito, possono seguire l’evoluzione del procedimento di proprio interesse.

Va da sé, quindi, che il portale "impresainungiorno.gov.it" non è destinato a consentire l’eventuale partecipazione procedimentale ai cittadini interessati.

In sostanza, mentre la ratio dell’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 87, comma 4 [ora articolo 44, comma 5] , d.lgs. n. 259 del 2003 è volta a garantire la conoscenza del procedimento e la possibile partecipazione allo stesso da parte della popolazione coinvolta, la ratio della introduzione del portale governativo in discorso è quella di semplificare la possibilità per le imprese di seguire lo stato di avanzamento dei procedimenti dalle stesse avviati.

Ne consegue che la pubblicazione sul portale "impresainungiorno.gov" non è di per sé idonea ad assolvere l’obbligo di cui all’art. 87, comma 4, [ora articolo 44, comma 5] del d.lgs. n. 259 del 2003, laddove il Comune avrebbe dovuto provvedere a pubblicizzare l’istanza di autorizzazione, ed il relativo avvio del procedimento, attraverso canali che effettivamente avrebbero potuto essere consultati, senza particolari difficoltà, come la pubblicazione su quotidiani locali o su altri siti dell’Amministrazione liberamente consultabili ed evidenziati, dai cittadini della zona, dello stesso Comune o di Comuni limitrofi.

Pertanto, trattandosi dell’adempimento di un obbligo di legge sostanziale, e non meramente formale, preordinato alla conoscibilità del procedimento ed alla possibile partecipazione di cittadini interessati, la doglianza di Iliad non può essere accolta, essendo insufficiente ai fini indicati la mera pubblicazione sul portale governativo, funzionale alle esigenze dell’attività imprenditoriale, "impresainungiorno.gov.it" ” (sezione sesta, sentenza n. 8436 del 20 settembre 2023).

3.2. Il vizio procedimentale che inficia la formazione per silentium dell’autorizzazione non può essere superato neanche invocando l’applicazione dell’articolo 21- octies , comma 2, come sostenuto dalla Iliad e dall’Amministrazione resistente, secondo le quali “ anche in caso di pubblicazione, l’esito del procedimento non sarebbe potuto essere differente e anche il ricorso e i successivi motivi aggiunti non indicano alcun fondato motivo di eventuale rigetto della istanza presentata dall’operatore economico ”.

La ratio dell’articolo 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990, “ eloquente espressione dell’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto, è proprio quella di garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato ” (Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza n. 1001 del 10 febbraio 2020). Deve, pertanto, essere esclusa l’annullabilità del provvedimento, qualora, per la natura vincolata o comunque per la dimostrata non modificabilità del suo contenuto dispositivo, in sede di riedizione del potere non si potrebbe addivenire a una decisione differente da quella concretamente adottata.

Tale condizione non può ritenersi integrata, tuttavia, qualora l’Amministrazione – a causa della mancata pubblicazione del progetto – non abbia preso in considerazione questioni di fatto o di diritto, che avrebbero potuto essere dedotte dagli interessati in sede di partecipazione procedimentale, in ipotesi potendo condurre a un esito differente. In tali casi, “ si è in presenza di obiezioni (di fatto o di diritto) alla decisione assunta, non esaminate dall’organo procedente, suscettibili di essere introdotte nell’ambito del procedimento nel pieno svolgimento della partecipazione dell’istante [ovvero del controinteressato] all’esercizio del potere (in funzione difensiva e collaborativa), nonché idonee, in astratto, ad influire sul contenuto dispositivo del provvedimento assunto ” (Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza n. 1001 del 2020, cit.).

Nella fattispecie in esame, pertanto, non può reputarsi che, in caso di avvenuta pubblicazione del progetto, l’Amministrazione non sarebbe comunque intervenuta per inibire la formazione del silenzio assenso. Da un lato, infatti, come sopra rilevato, il ricorrente ha rappresentato concrete circostanze di fatto che l’Amministrazione avrebbe dovuto prendere in considerazione nella valutazione dell’istanza di autorizzazione;
dall’altro, il Comune non ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto formatosi per silentium .

3.3. Il ricorso e i motivi aggiunti devono, pertanto, essere accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

4. Le spese sono liquidate nel dispositivo, in misura che tiene conto dell’esito complessivo del giudizio.

In ordine alla richiesta di attribuzione, deve precisarsi che nel corso del giudizio l’avvocato E T, dichiaratasi antistataria, è subentrata all’avvocato P L. Secondo la Corte di cassazione, “ se la parte è assistita da più difensori [da intendersi, a parere del Collegio, anche in senso diacronico] , la distrazione delle spese processuali ai sensi dell’art. 93 c.p.c., richiede l’attestazione che nessuno di essi abbia riscosso gli onorari oggetto della richiesta. Tale dichiarazione può essere resa anche da uno solo dei difensori, se munito di procura ad agire disgiuntamente, ma … deve essere necessariamente riferita all’intero collegio difensivo ” (sezione sesta civile, ordinanza n. 21281 del 29 agosto 2018). Ne deriva l’impossibilità, allo stato degli atti, di disporre l’attribuzione delle spese, che devono essere liquidate a favore del ricorrente (il quale provvederà al pagamento di ciascun difensore, per quanto di rispettiva spettanza).