N. 03337/2013 REG.PROV.COLL.

N. 04512/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4512 del 2012, proposto da:
Ecologica Sud Servizi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. G P e A N, con domicilio eletto presso quest’ultima in Napoli, via M. Kerbaker, n. 86;

contro

Consorzio Ecodeco Srl - Asia Napoli Spa, rappresentato e difeso dagli avv. S T e L T, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;
Ecodeco Srl, rappresentato e difeso dagli avv. S T, L T, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;
Asia Napoli Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Erra, Andrea Napolitano, con domicilio eletto presso il primo Erra in Napoli, via F. del Carretto N.26;

nei confronti di

Ecobuilding Srl, n.c.;

per l'annullamento

- del provvedimento ex art. 79, comma 5, lett. A) dlgs n° 163/06 prot. N. 2012-A2A-010901-P del 5.9.2012 di comunicazione della mancata aggiudicazione dell’appalto per il “servizio di prelievo, trasporto, smaltimento percolato CER 19 07 03 e CER 16 10 02 acque di prima pioggia Discarica di Terzigno – CIG 4425963435” e di comunicazione dell’aggiudicazione in favore di Ecobuilding s.r.l.;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso dall’amministratore di Ecodeco s.r.l.;

- dei verbali e, ove occorre, del bando di gara e di ogni altro atto connesso.

- nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ecodeco Srl - Asia Napoli Spa e di Ecodeco Srl e di Asia Napoli Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, dopo aver partecipato alla procedura negoziata indetta dal consorzio Ecodeco s.r.l e

ASIA

Napoli s.p.a., in qualità di delegate della S.AP.NA. s.p.a., per l’affidamento del servizio di servizio di prelievo, trasporto, smaltimento percolato CER 19 07 03 e CER 16 10 02 acque di prima pioggia presso la discarica di Terzigno, ha impugnato la determinazione con cui la stazione appaltante ha aggiudicato la gara alla società Ecobuilding s.r.l..

Contesta l’illegittimità della mancata esclusione della controinteressata, con particolare riferimento alla mancanza del requisito dell’iscrizione all’albo gestori per la categoria di riferimento.

Il consorzio intimato e Asia Napoli si sono costituiti in giudizio eccependo l’inammissibilità ed irricevibilità, concludendo, nel merito, per l’infondatezza delle censure.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle proprie ragioni, alla pubblica udienza del 19 giugno 2013 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione si palesa tardivo.

Ed invero, come eccepito dalle controparti, il ricorso originale depositato dalla ricorrente risulta consegnato per la notifica nei confronti dei tre soggetti intimati nella qualità di staziona appaltante(Ecodeco, Asia e consorzio Ecodeco-Asia) all’Ufficiale Giudiziario della Corte di Appello di Napoli in data 16 ottobre 2012.

Dalla copia del ricorso depositata dalla Ecodeco in allegato alla memoria depositata in data 5 novembre 2012, risulta che il ricorso è stato consegnato all’Ufficiale giudiziario, per la spedizione, in data 15 ottobre, con esclusivo riguardo alla notifica nei confronti della contro interessata Ecobuilding s.r.l..

D’altra parte sia dalla strisciate tratte dal sito Poste italiane (contestate in modo apodittico dalla ricorrente) che dalle cartoline di ricevimento emerge che nei confronti di Asia Napoli (avviso di ricevimento n. 76492064875-2), del consorzio Ecodeco-Asia (avviso di ricevimento n. 76492064877-5) e nei confronti di Ecodeco (avviso di ricevimento n. 76492064876-3) la data del registro cronologico è fissata al 16 ottobre 2012.

Ciò precisato in punto di fatto, vale osservare che il provvedimento di aggiudicazione gravato è stato comunicato, ex art. 79 del codice dei contratti, in data 5 settembre 2012, con conseguente decorrenza del termine di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. a far data dal 16 settembre 2012, a nulla rilevando che cadesse di domenica, in quanto dies a quo.

Il termine di impugnazione deve dunque ritenersi elasso il 15 ottobre 2012 con conseguente irricevibilità dell'azione annullatoria per tardività della notificazione.

Rileva peraltro il Collegio che la tardività dell'azione annullatoria non travolge anche la richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti per effetto dell'illegittima esclusione, essendo stata proposta nei termini fissati dall'art. 30 c.p.a.. Aggiungasi che ai sensi dello stesso art. 30 c.p.a., stante l'autonomia dell'azione risarcitoria rispetto all'azione volta ad ottenere l'annullamento del provvedimento, la declaratoria di irricevibilità del ricorso pronunciata con riguardo all'azione annullatoria non pregiudica la domanda di risarcimento danni, che deve pertanto essere esaminata (Cons. St., sez. IV, 4 aprile 2012, n. 1957;
Tar Lazio, sez. III quater, 16 maggio 2012, n. 4447;
Tar Piemonte, sez. I, 2 marzo 2012, n. 289).

A tali fini occorre valutare la legittimità dell’ammissione alla gara, svolta con il criterio del massimo ribasso per prezzi unitari, della Ecobuilding, affidataria del servizio, posto che la ricorrente è risultata seconda graduata.

Vale premettere che il vincolo consortile avvince, in qualità di stazione appaltante, sia la Ecodeco che l’Asia, entrambe delegate dal Prefetto (per conto di Sapna) per lo svolgimento della procedura in esame.

Peraltro non può dubitarsi della sottoposizione della procedura alle regole dell’evidenza pubblica, attesa la natura pubblicistica del consorzio appaltante, tenuto anche conto che lo stesso ha agito in nome e per conto della Sapna.

Nel merito l’aggiudicazione nei confronti della Ecobuilding appare ingiustificata per la mancanza in capo alla stessa del requisito della capacità tecnica prescritto per lo svolgimento del servizio di smaltimento del percolato.

Ed invero la lex specialis , nel richiedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per il servizio trasporto “in accordo alla tipologia dei rifiuti ed alla quantità di smaltimento presunte indicati nella specifica tecnica” (art. 4, punto Busta 1, § 7, della lettera di invito), ha chiaramente individuato, per relationem , la categoria e la classe richiesta in capo all’affidataria, tale da garantire la capacità di quantità trattata non inferiore alle 20.000 tonnellate di percolato ed alle 4.000 tonnellate di acque superficiali. Ne consegue, peraltro, che l’eccezione di tardività dell’impugnazione della lettera di invito non è pertinente, poiché correttamente il ricorrente denunzia la erronea applicazione da parte della Commissione delle specifiche regole di gara.

Non è contestato che Ecobuilding possedesse al momento della presentazione dell’offerta esclusivamente la classe E della categoria 4 (quantitativo da 3.000 a 6.000 tonnellate), ma la Commissione di gara ha considerato integrabile il requisito computando le categorie possedute dalle società DEFIAM e Ecologistica servizi, di cui l’aggiudicataria è intermediaria (categoria 8).

L’integrazione è evidentemente inammissibile, poiché la concorrente doveva possedere in proprio la capacità tecnica richiesta per lo svolgimento del servizio di smaltimento del quantitativo di percolato ed acque superficiali richiesto.

Si può a questo punto verificare la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, i quali, con riferimento alla materia degli appalti pubblici, assumono una peculiare connotazione, specialmente in punto di verifica dell’elemento soggettivo imputabile all’amministrazione.

Il comportamento illecito dell’amministrazione emerge nitidamente dalla mancata esclusione dell’aggiudicataria Ecobuilding, la quale avrebbe consentito alla ricorrente di essere la legittima affidataria.

Con riguardo alla lesione o meno del bene della vita ambito (affidamento del servizio) in conseguenza della predetta condotta illegittima, ossia con riguardo al rapporto di causalità tra quest'ultima e il danno lamentato, un giudizio prognostico induce a ritenere che, ove la controinteressata fosse stata estromessa dalla gara, e in assenza valutazioni discrezionali di ordine relativistico coinvolgenti la stessa, l'offerta della ricorrente sarebbe risultata la più vantaggiosa.

Verificata la sussistenza del nesso di causalità, per il resto è appena il caso di ricordare che, secondo il più recente insegnamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche in virtù della sentenza resa in data 30 settembre 2010, C314/09, dalla Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la vigente normativa europea che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici dì lavori, di forniture e di servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da una Amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482)

Secondo la Corte, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), dell'originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività delle garanzie offerte soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza dì un comportamento colpevole tenuto dall'Amministrazione aggiudicatrice.

In altre parole, la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento dei danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (cfr. C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013 n. 966).

Vale appena soggiungere che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d. lgs. 163 / 06).

L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva é l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza;
ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti.

In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti da principi caratterizzati da più larga acquisizione, poiché il ravvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito;
se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela.

Quanto prefigurato è esattamente ciò che accade qualora una normativa nazionale subordini il risarcimento del danno al positivo riscontro della colpa della stazione appaltante.

Acclarata la fondatezza della pretesa risarcitoria, resta da quantificare nello specifico l'ammontare del danno subito dall'appellante.

Al riguardo rileva il Collegio che, esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, non essendo oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, è necessaria la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara;
tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) subito e provato.

Occorre, quindi, verificare se parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c, secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove, che devono avere ad oggetto circostanze di fatto precise, e si debbono disattendere le domande risarcitorie formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.

Il Collegio ritiene dl sciogliere positivamente il quesito, poiché gli elementi prodotti in giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante a titolo di riparazione pecuniaria, ai fini della formulazione della proposta risarcitoria da parte della stazione appaltante e l’eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex art. 34, comma 4, c.p.a.

In particolare la stazione appaltante dovrà:

- attenersi all’offerta economica presentata dall’appellante in sede di gara;

- valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo esibito;

- determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione dell’importo indicato in sede di gara;

- tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo non superiore all’1% del prezzo richiesto mediante l’offerta, atteso che la peculiare conformazione dell’appalto ha impedito di formulare un importo preciso da porre a base d’asta.

Il suddetto parametro dovrà inoltre tenere conto del fatto che, nel caso di specie, il ricorrente avrebbe potuto impedire le ulteriori conseguenze negative mediante la tempestiva impugnazione degli atti di gara, potendo in tal modo conseguire, in forma specifica, almeno una parte residua di esecuzione del servizio.

Ed invero l'articolo 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, nel prevedere che nel determinare il risarcimento, "il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti", pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi.

La proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che una tempestiva azione di annullamento avrebbe stemperato rende configurabile un comportamento che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità della parte del danno da presumere evitabile (cfr. C.d.S. a.p., n. 3 del 2011).

Pertanto sulla somma ottenuta in virtù dell’applicazione dei criteri esposti è corretto, secondo il principio sancito dall’articolo 1227 c.c. e recepito specificamente nelle disciplina degli appalti pubblici, procedere ad una riduzione pari al 20% dell’utile che avrebbe conseguito.

Inoltre, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, come nella specie, il mancato utile, come sopra determinato, spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum , considerato anche che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V , 20 aprile 2012, n. 2317).

Pertanto, è ragionevole stabilire un’ulteriore detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%, laddove la ricorrente non fornisca la dimostrazione anzidetta.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso deve essere accolto solo con riguardo all’azione risarcitoria, nei limiti dinanzi indicati.

Sull'importo sopra indicato compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione fino a quella di determinazione da parte dell’amministrazione dell’effettivo ammontare del debito risarcitorio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 3776/2011;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5611/2011).

Sulla somma, infine, si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di determinazione dell’importo complessivo fino all'effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009;
sez. V, n. 550/2011)

In virtù del peculiare sviluppo processuale, le spese di giudizio possono essere compensate in relazione all’azione impugnatoria, mentre va applicato il principio della soccombenza con riguardo all’azione risarcitoria, con condanna in solido delle stazioni appaltanti alle spese processuali quantificate in dispositivo e salvo la disciplina del contributo unificato.