Pubblicato il 01/04/2023

N. 00137/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00394/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 394 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

per l'annullamento

- dell’atto “M_D AB62BE08 REG2022 0104084” con il quale è stata rigettata l’istanza di assegnazione temporanea “a domanda” ai sensi dell’art.33, comma 5, Legge n.104/1992 presso un Ente dislocato in Palermo o Cefalù;

- di ogni atto presupposto, connesso, conseguente, susseguente o comunque consequenziale all’adozione del superiore provvedimento impugnato nonché di quello frattanto eventualmente emanato e non conosciuto dal ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, Caporale Maggiore Capo dell’Esercito italiano in servizio presso il 132° Reggimento Artiglieria terrestre Ariete, con l’incarico di artigliere – serv./punt./capopezzo a ter, chiede l’annullamento del provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, con cui gli è stato denegato il trasferimento temporaneo ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 e s.m.i. presso un ente dislocato in Palermo ovvero Cefalù (PA), richiesto al fine di poter prestare assistenza al suocero, portatore di handicap in situazione di gravità.

La legittimità del diniego – motivato, essenzialmente, in ragione del fatto che: a) nella sede di Palermo le posizioni organiche di "addetto ai mezzi di lancio di artiglieria terrestre /artigliere", corrispondenti al ruolo e grado dell'istante sono tutte utilmente occupate e nella sede di Cefalù non sono previste posizioni organiche di "esploratore dì blindo", corrispondenti al ruolo e grado dell'istante;
b) la sede di attuale assegnazione è in stato di sottoalimentazione nel complessivo pari a 30 unità, tale da non consentire, al momento, sottrazioni di personale;
c) vi sono altri familiari (moglie, 2 figli, fratello, affine e 2 nipoti) non oggettivamente impossibilitati a fornire assistenza e che potrebbero, pertanto, assolvere alle esigenze della persona in condizione di handicap grave. Senza trascurare, peraltro, di considerare che la sussistenza degli obblighi di assistenza morale e materiale, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 433, 441 e 443 del c.c., ricade sul nucleo familiare proporzionalmente al grado di parentela;
d) il tutto “… in considerazione delle conseguenze, fortemente penalizzanti per l’amministrazione, che comporta ogni concessione operata in tal senso, atteso che: l’art. 1506, comma 1, lett. h-bis, d.lgs. n.66/10 statuisce che in costanza di riconoscimento del diritto a fruire di tali permessi e della correlata temporanea assegnazione ex L. 104/92 il militare interessato non è impiegabile in operazioni in ambito internazionale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse;
l’art. 53 d.lgs 151/01 comma 3 prevede che non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della L. 104/92. Tali limitazioni che compromettono fortemente la capacità dì impiego in ambito operativo ed addestrativo, risultano, altresì, maggiormente gravose per l'Amministrazione, laddove si consideri la peculiarità della posizione organica prevista per il ruolo e grado ricoperto dall'istante <addetto ai mezzi di lancio di artiglieria terrestre / artigliere>, mansione che comporta l'utilizzo del Graduato in ambito spiccatamente operativo e addestrativo” - è contestata dal ricorrente sulla scorta di un unico articolato motivo di diritto, così rubricato “Difetto di motivazione ed eccesso di potere irragionevolezza e non proporzionalità (mancato bilanciamento di interessi contrapposti) - eccesso di potere sotto il profilo dell'ingiustizia grave e manifesta – difetto di istruttoria per carente valutazione dei fatti”.

Il medesimo – premesso che l'art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, deve essere sempre interpretato in termini costituzionalmente orientati, alla luce dell'art. 3 Cost., comma 2, dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13.12.2006 sui diritti dei disabili, ratificata con l. n. 18 del 2009, in funzione della tutela della persona disabile - deduce, in estrema sintesi, che il Ministero ha erroneamente rigettato la sua istanza di trasferimento, con motivazioni non suffragate da alcuna esigenza di interesse pubblico e fornendo, invece, solo argomentazioni generiche e “routinarie”, in particolare laddove ha posto l’accento sulla presenza di altri parenti in loco, che sarebbe, invece, irrilevante, atteso che la novella del 2010 ha eliminato i requisiti della “continuità ed esclusività dell’assistenza”.

Sottolinea, in ogni caso, di avere già “ampiamente documentato la oggettiva impossibilità (per età avanzata ovvero perché oberati da impegni di diversa natura) dei familiari a prestare l’assistenza continuativa” , che, invece, necessita il suocero e di cui l’Amministrazione avrebbe, pertanto, dovuto tenere conto.

Ritiene, inoltre, gravemente errato l’accento posto dall’Amministrazione sulle conseguenze fortemente penalizzanti che – afferma - deriverebbero sotto il profilo organizzativo laddove fosse accolta l’istanza del ricorrente, in quanto mera formula di stile non realmente espressiva dell’effettiva sussistenza di ragioni di interesse pubblico ostative alla concessione del beneficio richiesto.

Il Ministero della Difesa, costituito, ha controdedotto alle avverse censure e concluso per la loro reiezione, sottolineando, tra l’altro, che il ricorrente contesta erroneamente il difetto di istruttoria circa un interesse pubblico prevalente, “in quanto trascura completamente il fondante motivo di rigetto, consistente nella mancanza di posizioni organiche disponibili e vacanti nella specifica professionalità del militare (artigliere). Non viene in minima parte preso in considerazione il motivo relativo alla sottoalimentazione”. Ha tratto, quindi, la considerazione che non avendo il ricorrente censurato il rigetto sotto il profilo dell’utile collocazione nella specifica posizione organica ricoperta, se ne deve inferire, “da tale acquiescenza, l’inoppugnabilità del provvedimento con riguardo alla necessità di assegnare il personale entro posizioni vacanti di medesima consistenza organica” , nonché, comunque, osservato che, “benché non oggetto di censura, (…) l’inutile collocazione organica del militare nella specifica posizione ricoperta, è pacificamente ritenuto valido motivo di rigetto, in quanto sintomatico della lesione alla prevalente esigenza di servizio di razionale e efficiente allocazione del personale”.

Ha, poi, posto l’accento sulla “specificità dello stato giuridico di militare” e sulla disciplina differenziata che è stata, al riguardo, dettata dal legislatore, che “cristallizza la gravosità dei compiti svolti, in relazione all’oggetto di tutela del servizio, la Patria e le libere Istituzioni, compiti per l’assolvimento dei quali le ragioni individuali del singolo confliggenti con l’interesse pubblico possono scolorarsi” , tale da far ritenere che, con particolare riguardo all’istituto che qui rileva, non possano ricadere sull’Amministrazione “le conseguenze fortemente penalizzanti in termini di efficienza e funzionalità e derivanti dalle limitazioni all’impiego operativo conseguenti all’elargizione del beneficio chiesto”.

Ha, quindi, concluso che l’esclusione dal beneficio, lungi dall’essere conseguenza automatica, soggiunge, com’è soggiunta nel caso di specie, all’esito di un contemperamento degli interessi confliggenti.

In vista dell’udienza pubblica dell’8 marzo 2023, fissata per la trattazione dell’affare, il ricorrente, con memoria ex art. 73 c.p.a., ha sinteticamente ribadito gli assunti sviluppati nel ricorso introduttivo e brevemente controdedotto alle argomentazioni del Ministero intimato.

Celebrata l’udienza su indicata, nel corso della quale le parti si sono sostanzialmente richiamate alle rispettive difese, la causa è stata, quindi, introitata per la decisione.

Il ricorso non ha pregio.

S’appalesa, invero, dirimente, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, la questione afferente al problema della carenza di personale nella sede di attuale assegnazione del ricorrente e della sostanziale mancanza di posizioni organiche corrispondenti al ruolo e grado posseduti dal ricorrente nelle sedi di richiesta assegnazione (ovvero l’impossibilità di utilmente collocarlo e impiegarlo).

Il Ministero, con formula sintetica, ma esaustiva, ha, infatti, adeguatamente esplicitato tali circostanze e, tra l’altro, posto anche l’accento sulle limitazioni che ne derivano, “che compromettono fortemente la capacità dì impiego in ambito operativo ed addestrativo, risultano, altresì, maggiormente gravose per l'Amministrazione, laddove si consideri la peculiarità della posizione organica prevista per il ruolo e grado ricoperto dall'istante <addetto ai mezzi di lancio di artiglieria terrestre / artigliere>, mansione che comporta l'utilizzo del Graduato in ambito spiccatamente operativo e addestrativo”.

Orbene, ciò basta, ad avviso del Collegio, per ritenere congruamente ed idoneamente giustificato il diniego: la deficitaria situazione organica presso la sede di attuale assegnazione e la mancanza di posti d’impiego utili in quelle di auspicata destinazione s’appalesano, infatti, già di per sé potenzialmente idonee a compromettere la soddisfazione delle esigenze generali del servizio, viepiù importanti nel momento contingente, attese le evoluzioni sullo scacchiere internazionale.

Si rammenta, infatti, che l’art. 33, comma 5, della legge 104 del 1992 dispone che il lavoratore dipendente che assiste una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale sia coniuge, parte di un'unione civile ai sensi dell'articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede" e che questo Tribunale, coerentemente con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, ha già avuto modo di sottolineare che “Il beneficio in questione deve (…) essere accordato solo <ove possibile>
(…), facendo quindi salve le esigenze di servizio nonché quelle connesse al peculiare status militare del dipendente. Il beneficio può dunque essere legittimamente negato anche in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza o di destinazione al confronto con le esigenze fatte valere dall’interessato” (TAR FVG, sez. I, 3 febbraio 2021, n. 41;
in termini TAR FVG n. 506/2022), nonché posto l’accento sul fatto che l’Amministrazione è tenuta “ad operare un bilanciamento tra l’interesse rappresentato dal militare istante e l’esigenza, in sé preminente, di assicurare l’integrità organizzativa e funzionale dell’apparato militare, caratterizzato da una rigida distribuzione dei mezzi e del personale, secondo le qualifiche rivestite, nonché orientato a garantire il bene primario della sicurezza nazionale”, atteso che il diritto a scegliere la sede di lavoro attribuito dall'art. 33, comma 5, legge n. 104 del 1992 ai familiari di soggetti portatori di handicap non è assoluto, potendo essere esercitato, per l’appunto, «ove possibile» (Tar FVG, sez. I, 14 marzo 2022, n. 138;
id., 3 febbraio 2020, n. 59;
id., 6 novembre 2018, n. 341;
id., 15 ottobre 2018, n. 319;
id., 26 aprile 2017, n. 145): in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere qualora il suo esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi, soprattutto per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico, potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cassazione civile, sez. lav., 15/01/2016, n. 585).

Il tutto, ovviamente, bilanciato con la circostanza, di cui il Ministero intimato ha dato puntuale evidenza in motivazione, che vi sono altri familiari non oggettivamente impossibilitati a fornire la necessaria assistenza alla persona in condizione di handicap grave.

Un tanto risulta, del resto, avvalorato dalla stessa documentazione dimessa dal ricorrente a corredo dell’istanza presentata (all. 002-1 – fascicolo doc. ricorrente), da cui si evince che la più parte dei prossimi familiari e, in particolare, quelli ampiamente al di sotto dei 50 (cinquanta) anni di età è, allo stato, priva di utile occupazione lavorativa e, quindi, potenzialmente in grado di trovare il tempo necessario per dedicarsi all’assistenza del parente che la necessita.

Al riguardo, è stato, invero, osservato in giurisprudenza - che il Collegio condivide – che nella ponderazione dei contrapposti interessi è legittima la valutazione della circostanza che la persona portatrice di handicap abbia altri familiari, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile. Sotto questo profilo, le disposizioni della l. 4 novembre 2010, n. 183 (che ha eliminato il riferimento alla continuità dell’assistenza) non hanno, infatti, apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell'Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell'assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020), per cui nel bilanciamento tra interesse dell'Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare anche la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2021, n. 914).

In definitiva, il potere discrezionale esercitato nel caso specifico dal Ministero intimato è supportato da sufficiente motivazione e sfugge ai vizi denunciati dal ricorrente.

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare per intero le spese di lite tra le parti, avuto riguardo alla rilevanza dell’interesse privato per la cui soddisfazione il ricorrente ha presentato istanza di trasferimento e, poi, in questa sede contestato il relativo diniego.