Pubblicato il 09/05/2019

N. 02486/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03570/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3570 del 2018, proposto da
Orazio Arturo, rappresentato e difeso dall'avvocato L B A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Bruno Molinaro in Barano d'Ischia, piazza San Rocco n.26;

contro

Comune di Serrara Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Hotel Casa Nicola Chirani S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento n. 5773/2018 con cui è stata rigettata l’istanza di accesso prot. 5238 del 25 giugno 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Serrara Fontana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2019 la dott.ssa A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone il ricorrente che in data 9 maggio 2018 questa Sezione, con la sentenza n. 3100/2018, ha respinto i ricorsi proposti dallo stesso avverso i provvedimenti del Comune di Serrara Fontana e precisamente:

- il ricorso RG 690/2017 avente ad oggetto la nota prot. n. 8824 del 23.11.2016 con la quale il responsabile del procedimento aveva dichiarato improcedibile la richiesta di agibilità per pendenza della domanda di condono;

- il ricorso RG 1253/2017 con cui è stato impugnato il provvedimento adottato dal responsabile SUAP n. 11/2017, il quale, in ragione della citata nota n. 8824 del 23.11.2016, aveva adottato il provvedimento di sospensione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo A) e B) all’insegna “Ristorante Peppino”.

In disparte le ragioni di non condivisibilità della detta decisione che è oggetto di appello, rappresenta il ricorrente che il « T.A.R. Campania, in tale pronuncia, ha però preliminarmente sancito un principio di portata generale che prescinde dalla peculiarità del caso in esame, ritenendo illegittime, per assenza di agibilità, tutte le attività commerciali esercitate in immobili sottoposti a condono finchè la relativa sanatoria non venga rilasciata, negando, in particolare, ingresso ad ogni soluzione provvisoria (agibilità provvisoria ma anche continuità d’uso) che l’Ente adotti prima dell’esame del condono proprio perché non prevista dall’ art. 35 della legge 47/85 e quindi non legale…….;
la mera presentazione della domanda di condono non incide sulla perdurante abusività delle opere di cui si richiede la sanatoria com’è, del resto, dimostrato dalla citata disposizione condonistica (art. 35 l. n. 47/85), che subordina il rilascio del certificato di agibilità all’esito positivo della domanda di condono edilizio (Cons. Stato, I sezione, n. 3180/2012 dell’11 luglio 2012) ».

In ragione di tale pronuncia e al fine di potersi difendere davanti al Consiglio di Stato e quindi di tutelare la propria posizione soggettiva, correlata ad interessi giuridicamente rilevanti, il ricorrente ha avanzato istanza di accesso agli atti in data 25 giugno 2018, ai sensi ai sensi degli articoli 22 e ss. della l. n. 241/90 e articoli 5 e ss. del d.lgs. n. 97/16, finalizzata all’ostensione di copia di:

« - tutte le licenze commerciali di qualunque natura rilasciate nel comune di Serrara Fontana;

- dei certificati di agibilità di dette attività commerciali (alberghi, ristoranti, negozi, ecc.);

- delle domande di condono non ancora evase ovvero a cui non è stata ancora concessa la sanatoria in relazione ad immobili in cui vengono esercitate attività commerciali per le quali è stata rilasciata licenza di commercio;

- di tutte le continuità d’uso rilasciate per immobili sottoposti a pratica di condono non ancora esaminata e concessa visto che il T.A.R. non l’ha riconosciuta come equipollente del necessario requisito dell’agibilità ».

Con provvedimento n. 5773 del 10 luglio 2018 il Comune di Serrara Fontana ha respinto l’istanza di accesso sulla scorta delle seguenti argomentazioni:

- il Tribunale amministrativo con la ricordata sentenza n. 3100/2018 non si è espresso in ordine alla legittimità o meno delle c.d. agibilità provvisorie, né sulle c.d. continuità d’uso (queste estranee al thema decidendum ), ciò riverberando sull’interesse all’accesso;

- la disciplina in tema di accesso documentale presuppone una legittimazione del richiedente che si fonda anche sull’interesse personale e concreto a conoscere la documentazione richiesta, che deve essere individuata o facilmente individuabile;

- la norma sull’accesso documentale esclude che possano essere proposte e considerate istanze volte a un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione ovvero che sostanzino un controllo ispettivo;

- l’accesso civico generalizzato introdotto dall’art. 6 del d. lg. 97/2016 (che ha modificato l’art. 5 del d. lg. 33/2013) non può essere usato in maniera distorta e divenire causa di intralcio dell’azione della pubblica amministrazione, in particolare in presenza di istanze massive;

- l’istanza proposta, secondo recente giurisprudenza, non sarebbe rispondente al soddisfacimento di un interesse che presenta una valenza pubblica, ma resta confinato ad un bisogno conoscitivo esclusivamente privato, individuale, egoistico (cfr. TAR Lazio, Roma, n. 7326/2018);

- non si tratterebbe di atti per i quali pende un obbligo di pubblicazione.

In conclusione, il Comune ha rigettato l’istanza in quanto volta a un controllo generalizzato e diffuso dell’operato dell’amministrazione, il che renderebbe anche difficile se non impossibile l’individuazione dei controinteressati;
inoltre, la detta istanza comporterebbe un carico di lavoro notevole per l’amministrazione, in grado di interferire con il buon funzionamento della stessa.

Avverso il detto atto di rigetto dell’istanza di accesso il ricorrente propone dunque ricorso rilevando di avere titolarità a conoscere la documentazione richiesta sia a norma dell’art. 22 della legge 241/1990 sia a norma dell’art. 5, co. 2 del d. lg. 33/2013 che consente un controllo diffuso in quanto finalizzato a verificare la correttezza dell’operato del Comune e in particolare “l’osservanza del principio della par condicio civium ”;
inoltre, il rigetto sarebbe scarsamente motivato in merito all’asserita onerosità dell’attività incombente sull’amministrazione tenuto conto anche della introduzione delle tecnologie informatiche che consentono alle amministrazioni di gestire documentazione e procedimenti senza particolari oneri e con più speditezza.

Afferma il ricorrente che il diniego di agibilità del locale de quo (di cui alla sentenza n. 3100/2018) è basato effettivamente sulla pendenza di una domanda di condono edilizio non ancora evasa dall’amministrazione comunale, sicché è fuor di dubbio che il ricorrente abbia interesse a sapere se per altri esercizi commerciali che si svolgono in locali oggetto di domanda di condono edilizio, non ancora evasa, sia stata fatta applicazione del medesimo principio, ciò soprattutto al fine di acquisire ogni informazione utile per la proposizione dell’appello al Consiglio di Stato.

L’interesse del richiedente risiederebbe, quindi, anche nell’esigenza di produrre documentazione, in tale nuovo giudizio.

Infine, il ricorrente ritiene che l’amministrazione avrebbe agito illegittimamente, in violazione dell’art. 5, co. 7 del d. lg. 33/2013, adottando tout court un rigetto senza attivare il controllo “interno” prevista in capo al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato affermando la legittimità del proprio operato.

Alla camera di consiglio del 6 marzo 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso va accolto in parte, nei termini di cui in motivazione.

Le questioni che vengono in evidenza nella presente decisione sono molteplici e concernono aspetti propri sia della disciplina dell’accesso documentale (ex art. 22 e ss. della legge 241/1990), per i quali già esiste un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che sarà in questa sede richiamato ai fini della decisione, che dell’accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2 e ss. del d. lg. 33/2013), istituto quest’ultimo, che al contrario del primo, risulta tuttora poco “esplorato” nel nostro ordinamento quanto a presupposti, finalità e limiti, in ragione della sua recente introduzione, in particolare quanto alla sua differenziazione con l’accesso documentale.

Le questioni che vengono qui in rilievo riguardano, quanto all’accesso documentale, i presupposti per consentire l’accesso, le finalità dello stesso e l’ampiezza oggettiva;
per l’accesso generalizzato, invece, vengono in evidenza gli aspetti relativi ai presupposti, alle finalità, all’attività che svolge l’amministrazione nel decidere l’istanza, ai limiti, alle ipotesi di istanze massive, al c.d. dialogo collaborativo in caso di istanze che contengono richieste onerose, all’obbligo di motivare la decisione dell’amministrazione, all’intervento del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) in sede di riesame.

Tanto premesso, si deve considerare quanto segue.

1)- L’accesso documentale. L’accesso ai documenti è stato considerato per anni il principale strumento di trasparenza, costituendo, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, principio generale dell’attività amministrativa, finalizzato a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa.

Come è noto, l’istituto dell’accesso ai documenti consente all’interessato di accedere a quei documenti amministrativi la cui conoscenza è importante per la tutela di una propria situazione giuridicamente rilevante, in pratica consentendogli di soddisfare un interesse individuale e qualificato alla conoscenza. L’istituto, quindi, più che uno strumento di controllo democratico delle decisioni amministrative da parte dei cittadini generalmente considerati, sostanzia uno strumento a disposizione del singolo per tutelare propri interessi giuridici nei rapporti con l’amministrazione.

Chi chiede i documenti non è un quisque de populo , ma è un soggetto “interessato” al documento e cioè, come la stessa legge lo definisce, un soggetto, di regola privato (la norma include anche i portatori di interessi pubblici o diffusi), che abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento oggetto dell’istanza di accesso.

In definitiva, il diritto di accesso ai documenti amministrativi non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente potrebbe proporre una volta conosciuti gli atti (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398, nonché Cons. St., Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7). In altri termini, la nozione di “interesse giuridicamente rilevante”, che fonda il diritto di accesso è più ampia rispetto a quella di “interesse all’impugnazione” (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2015, n. 1370;
TAR Campania, Napoli, sez. VI, 10 ottobre 2017, n. 4727).

Il diritto di accesso quale principio generale dell’attività amministrativa può, quindi, subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante (Cfr. Cons. St., sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431;
TAR Campania, Napoli, sez. VI, 23 agosto 2017, n. 4115).

2) - I presupposti per esercitare il diritto di accesso. Come già anticipato, è legittimato

all’accesso il soggetto che ha un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento che intende conoscere. Il carattere dell’attualità non è collegato all’interesse ad agire in giudizio, ma direttamente alla richiesta di conoscere il documento;
inoltre, il carattere della concretezza impone che si tratti di un interesse effettivo e tangibile. Il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico rapporto.

Ciò che è importante è che il richiedente intenda, con la documentazione da acquisire, supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima meritevole di tutela, con la conseguenza che « non è sufficiente addurre il generico e indistinto interesse di qualsiasi cittadino alla legalità o al buon andamento dell’attività amministrativa » (Cfr. Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5111), bensì è necessario che il richiedente dimostri che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi richiesti, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di « poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque a intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso, così come l’esercizio del secondo prescinde dalla prima » (Cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 31 marzo 2016, n. 3941;
in conformità, TAR Campania, Napoli, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 521;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 gennaio 2016, n. 232).

La norma se, da una parte, consente la possibilità di accedere ai documenti in base alla prospettazione dell’interesse fatta dal richiedente, dall’altra impone che venga evidenziato il nesso logico-funzionale tra il fine dichiarato e la documentazione richiesta.

3)- I limiti all’accesso documentale: istanze preordinate al controllo generalizzato. L’art. 24, della legge 241/1990 prevede gli interessi pubblici e privati che devono essere tutelati in caso di istanza di accesso documentale e che necessariamente devono essere considerati e bilanciati in sede di decisione. Il co. 3 del medesimo articolo dispone, inoltre, che non possono essere ammesse istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni, intendendosi con ciò che l’istituto dell’accesso ai documenti (contrariamente a ciò che consente la disciplina in tema di accesso civico, di cui si dirà a breve) non è preordinato a soddisfare, in senso lato, l’interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, ovvero ad assicurare un regime di trasparenza finalizzato a consentire “il controllo” sull’efficienza o sull’efficacia dell’azione amministrativa.

Infatti, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che il diritto di accesso ai documenti non è assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti. Tale diritto non si sostanzia in un’azione popolare e neppure può tradursi in un controllo generalizzato sulla legittimità dell’azione amministrativa, ma deve essere strumentale alla tutela di un interesse personale del richiedente. La posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa. Proprio di recente il supremo consesso della Giustizia Amministrativa ha ulteriormente chiarito che, pur rientrando la valorizzazione del principio della massima ostensione nell’ambito del nuovo modo di concepire il rapporto tra cittadini e potere pubblico, improntato a trasparenza e accessibilità dei dati e delle informazioni, ciò non vuol dire che esso possa estendersi fino al punto da legittimare un controllo generalizzato, generico e indistinto del singolo sull’operato dell’amministrazione. È chiaro, quindi, che anche dopo l’entrata in vigore delle norme che « disciplinano l’accesso civico ‘generalizzato’, permane un settore ‘a limitata accessibilità’, nel quale continuano ad applicarsi le più rigorose norme della legge 241/1990 e se è vero che ormai è legislativamente consentito a chiunque di conoscere ogni tipo di documento o di dato detenuto da una pubblica amministrazione (oltre a quelli acquisibili dal sito web dell’ente, in quanto obbligatoriamente pubblicabili), nello stesso tempo, qualora la tipologia di dato o di documento non può essere resa nota per il pericolo che ne provocherebbe la conoscenza indiscriminata, mettendo a repentaglio interessi pubblici ovvero privati, l’ostensione di quel dato e documento sarà resa possibile solo in favore di una ristretta cerchia di interessati in quanto titolati , secondo le tradizionali e più restrittive regole recate dalla legge 241/1990…;
pur introducendo nel 2016 (d.lg. 97/2016) il nuovo istituto dell’accesso civico ‘generalizzato’, espressamente volto a consentire l’accesso di chiunque a documenti e dati e quindi permettendo per la prima volta l’accesso (ai fini di un controllo) diffuso alla documentazione in possesso delle amministrazioni (e degli altri soggetti indicati nella norma appena citata) e privo di un manifesto interesse da parte dell’accedente, ha però voluto tutelare interessi pubblici ed interessi privati che potessero esser messi in pericolo dall’accesso indiscriminato. Il legislatore ha quindi operato per un verso mitigando la possibilità di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall’ente introducendo dei limiti all’ampio accesso (art. 5 bis, commi 1 e 2, d.lg. 33/2013) e, per altro verso, mantenendo in vita l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi e la propria disciplina speciale dettata dalla legge 241/1990 (evitando accuratamente di novellare la benché minima previsione contenuta nelle disposizioni da essa recate), anche con riferimento ai rigorosi presupposti dell’ostensione, sia sotto il versante della dimostrazione della legittimazione e dell’interesse in capo al richiedente sia sotto il versante dell’inammissibilità delle richieste volte ad ottenere un accesso diffuso » (Cons. St., sez. VI, 31 gennaio 2018, n. 651).

Alla luce dei principi sopra richiamati, l’istanza di accesso documentale formulata dal ricorrente deve essere respinta in quanto soggiace al limite di cui all’art. 24 co. 3 poiché preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione, avendo richiesto il ricorrente di avere copia di “ tutte le licenze commerciali di qualunque natura rilasciate nel comune di Serrara Fontana;
dei certificati di agibilità di dette attività commerciali (alberghi, ristoranti, negozi, ecc.);
delle domande di condono non ancora evase ovvero a cui non è stata ancora concessa la sanatoria in relazione ad immobili in cui vengono esercitate attività commerciali per le quali è stata rilasciata licenza di commercio;
di tutte le continuità d’uso rilasciate per immobili sottoposti a pratica di condono non ancora esaminata e concessa ”.

4) - Il ricorso, quindi, con riguardo all’accesso ai documenti richiesti in base alla legge 241/1990 deve essere respinto in quanto la mole dei documenti indicati nell’istanza, sebbene collegati all’interesse del ricorrente di conoscere, relativamente al territorio del Comune di Serrara Fontana, quanti esercizi commerciali operano in regime di agibilità provvisoria in pendenza di istanza di condono, non trattata dal Comune, nonché all’interesse (se del caso) di far emergere che l’ente locale “normalmente” opera nei termini quali censurati dal TAR Campania con la sentenza n. 3100/2018, sostanzia, per la sua ampiezza, un accesso rivolto, in senso lato, a soddisfare l’interesse al buon andamento dell’attività amministrativa ovvero a consentire “il controllo” sull’efficienza o sull’efficacia dell’azione amministrativa, non consentito dalla legge 241/1990.

5) - A diverso esito si giunge allorquando si esamina la domanda di accesso del ricorrente in base all’art. 5, co. 2 del d. lg. 33/2013.

6) - Accesso civico generalizzato: ambito oggettivo e finalità - Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lg. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36 della l. 28 novembre 2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lg. 14 marzo 2013, n. 33, come modificato dal d. lg. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “ accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ”.

L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h) della cd. Legge Madia (legge 124/2015), ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del decreto trasparenza (d. lg. 33/2013).

L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lg. 33/2013) che diventano l’eccezione, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal modello FOIA, ( Freedom of Information Act , la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966). Nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti (legge 241/1990) e quella riferita all’accesso civico generalizzato (d. lg. 33/2013), quest’ultimo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, che come già detto rimane caratterizzato da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.

Il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca, senza sovrapposizioni, alle forme di pubblicazione on line del 2013 e all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispirato (e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla legge generale sul procedimento), l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica”, oltreché mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione (cfr. Cons. St. sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546).

Con il d.lg. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.

7) - Presupposti - Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico generalizzato che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo;
il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati, dei documenti e delle informazioni che sono considerati, in base alle norme, come pubblici e quindi conoscibili.

L’art. 5, co. 2 del decreto 33/2013 consente ai cittadini di accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5- bis del decreto, conoscenza che deve portare a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.

Per facilitare il raggiungimento di tale obiettivo la disciplina prevista per l’accesso civico generalizzato dispone che questo non sia sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente;
l’istanza non deve essere motivata;
deve esclusivamente limitarsi a indicare i dati, le informazioni o i documenti che si intendono conoscere.

8) - I limiti all’accesso civico generalizzato – La disciplina dell’accesso civico generalizzato, avendo l’istituto ambiti di applicazione molto estesi in quanto riferito ai dati, alle informazioni e ai documenti inerenti l’attività e l’organizzazione delle amministrazioni, non poteva non prevedere anche una serie di limiti cui lo stesso è sottoposto, in ragione degli interessi pubblici e privati che devono essere necessariamente salvaguardati;
e ciò alla stregua di quanto si rinviene anche nell’ambito della disciplina sull’accesso ai documenti (art. 24, legge 241/1990) e nel decreto sulla trasparenza (d. lg. 33/2013) in merito agli obblighi di pubblicazione (art. 7 bis , d.lg. 33/2013).

L’art. 5- bis. co. 1 , individua i limiti da applicare alle richieste di accesso civico generalizzato, prevedendo che detto accesso deve essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno dei seguenti interessi pubblici, allorquando cioè il diritto a conoscere possa pregiudicare la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico, la sicurezza nazionale, la difesa e le questioni militari, le relazioni internazionali, la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato, la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento, il regolare svolgimento di attività ispettive.

Ancora, ai sensi dell’art. 5- bis , co. 2, l’accesso generalizzato deve essere negato se ciò risulti necessario per evitare un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno dei seguenti interessi privati, quali la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia, la libertà e la segretezza della corrispondenza e gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali.

Dal dato normativo (art. 5- bis , co. 1 e 2) emerge che il criterio individuato dal legislatore per la valutazione delle esclusioni dall’accesso generalizzato è quello del solo pregiudizio ( harm test ), mentre resta escluso, contrariamente alle altre esperienze FOIA, la previsione espressa di un test dell’interesse pubblico ( the public interest test ) , cioè la possibilità di effettuare, ai fini della decisione finale sull’istanza di accesso, un bilanciamento tra la tutela da assicurare all’interesse da proteggere dalla disclosure e la tutela dell’interesse pubblico alla diffusione della informazione, per cui se il secondo dovesse risultare prevalente si procederebbe comunque alla diffusione .

Nonostante la scelta esplicita operata dal legislatore italiano, con riguardo all’accesso generalizzato, per il solo criterio del “pregiudizio concreto”, deve ritenersi che la scelta finale dell’amministrazione sull’istanza di accesso generalizzato non deve tenere conto solo del “pregiudizio concreto” ma anche dell’interesse alla divulgazione che fonda la richiesta dell’istante. L’amministrazione nell’esercizio dell’attività discrezionale (attività che esercita quando è chiamata a decidere se dare in ostensione i documenti e in che termini, al fine di proteggere gli interessi pubblici e privati previsti) è chiamata, infatti, non solo a considerare e verificare la serietà e la probabilità del danno all’interesse-limite, ma anche a contemperarlo con l’interesse alla conoscenza del richiedente. In caso di pregiudizio concreto a uno degli interessi pubblici e privati, infatti, ciò dovrebbe rappresentare solo una condizione necessaria, ma non sufficiente, per negare l’ostensione. Sul punto va richiamata la giurisprudenza del Supremo consesso della giustizia amministrativa secondo cui « la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente» (Cons. Stato, sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631).

9) - L’amministrazione intimata, dovrà operare una valutazione comparativa, secondo il principio di proporzionalità, (sull’applicazione di tale principio in materia di trasparenza e obblighi di pubblicazione si veda anche la recente sentenza della Corte Cost. n. 20/2019) fra il beneficio che potrebbe arrecare la disclosure richiesta e il sacrificio causato agli interessi pubblici e privati contrapposti che vengono in gioco. In base al bilanciamento condotto secondo il principio di proporzionalità, l’interesse alla conoscenza dell’informazione, del dato o del documento (di cui all’istanza di accesso generalizzato del richiedente) non soccomberà rispetto al pregiudizio concreto di un interesse-limite, se ritenuto di minore impatto.

L’amministrazione dovrà assumere la decisione nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia di tutti gli interessi coinvolti, quindi anche di quello del richiedente.

Il principio di proporzionalità impone all’amministrazione di valutare le esigenze di tutti i titolari degli interessi presenti nell’azione amministrativa, compreso quello del richiedente, al fine di ricercare la soluzione che comporti il minor sacrificio per tutti gli interessi coinvolti.

La necessaria considerazione dell’interesse alla disclosure si impone, così, direttamente all’amministrazione nell’esercizio dell’attività discrezionale di cui è titolare e che svolge quando è chiamata a decidere l’istanza di accesso generalizzato. Il risultato di questa ponderazione diventa comprensibile per il cittadino con la motivazione, strumento di esplicitazione e di comprensione delle ragioni della scelta effettuata e di valutazione degli interessi contrapposti.

In pratica l’amministrazione, nonostante il riferimento nella norma al solo “test del pregiudizio concreto”, dovrà considerare non solo il danno che l’ostensione può creare all’interesse (limite) “protetto” dall’ordinamento, ma anche valutare l’aspettativa che ha il richiedente di conoscere i dati, le informazioni o i documenti oggetto dell’istanza (riferibili all’attività e all’organizzazione amministrativa) e quale potrebbe essere il contributo positivo alla “conoscenza diffusa” dell’attività amministrativa che l’ostensione richiesta potrebbe comportare.

La regola della generale accessibilità è, così, temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla rivelazione generalizzata di talune informazioni, ma che comunque non si trasformano in limiti tout court alla trasparenza amministrativa dovendo essere riguardati anche alla luce dell’interesse alla accessibilità delle informazioni, dei dati e dei documenti richiesti.

10) - Finalità della legge - Per quanto concerne le finalità della legge che sono, con riguardo alla trasparenza amministrativa, quella di « promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche » (cfr. art. 1, co. 1, d.lg. 33/2013) e, più in particolare, con riguardo all’accesso generalizzo, quella di « favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico » (art. 5, co.