Pubblicato il 22/02/2024

N. 00303/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00968/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 968 del 2020, proposto da
Associazione “ Wild Side of Magic ”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;
Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Direzione Generale Protezione della Natura e del Mare, in persona del Direttore pro tempore , non costituito in giudizio;
Commissione scientifica CITES, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della nota del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. PNM. REGISTRO UFFICIALE. U. 0005586 del 16.03.2018, ricevuta via PEC il 16.03.2018;

- del parere della Commissione scientifica CITES n. 5586 del 7.3.2018;

- di tutti gli altri atti a questi presupposti o consequenziali o comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’associazione “ Wild Side of Magic ” agisce dinanzi a questo Tribunale – con ricorso in riassunzione ai sensi dell’art. 15, comma 4, cod. proc. amm. – per l’annullamento della nota del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 5586 del 16 marzo 2018, nonché del parere della Commissione scientifica CITES prot. n. 5586 del 7 marzo 2018: provvedimenti, questi, che hanno comportato il rigetto dell’istanza di esclusione della struttura faunistica “ Tiger Experience ” gestita della medesima associazione dall’applicazione del d.lgs. 21 marzo 2005, n. 73, concernente l’“ Attuazione della direttiva 1999/22/CE relativa alla custodia degli animali selvatici nei giardini zoologici ”.

Per meglio comprendere i termini della controversia, è necessario premettere che l’associazione “ Wild Side of Magic ” ha presentato al predetto Ministero – dapprima, per quanto esposto nel gravame, nel 2005 e poi il 29 febbraio 2012 – un’istanza volta al rilascio della licenza di giardino zoologico, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 73 del 2005.

Successivamente, la stessa associazione – come si ricava dalla nota del succitato Ministero prot. n. 21864 del 6 novembre 2015 – ha avanzato un’ulteriore richiesta alla stessa Amministrazione centrale finalizzata ad ottenere, in relazione alla propria struttura faunistica, il riconoscimento di uno status diverso (o, più correttamente, opposto) rispetto alla precedente istanza: ossia di esclusione dall’applicazione della disciplina sui giardini zoologici, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 73 del 2005.

Sicché il medesimo Ministero, con la nota già richiamata del 6 novembre 2015, ha ritenuto “ opportuno fornire alcune sintetiche indicazioni sull’iter amministrativo di esclusione di una struttura ” dalla normativa in parola: con specifico riferimento al parco “ Tiger Experience ”, l’Amministrazione ha osservato che il signor G M, legale rappresentante dell’associazione “ Wild Side of Magic ”, “ ha nella sua collezione faunistica diversi esemplari appartenenti a felidi selvatici ”, precisando che “ la significatività di una specie non si esplica solo ai fini della riproduzione, ma anche sotto il profilo dello studio delle osservazioni comportamentali, della didattica e dell’educazione ”. Pertanto, sempre secondo il Ministero, non sarebbe precluso al signor M “ di voler richiedere l’esclusione ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D.Lgs. 73/2005 ”, con l’avvertenza che “ sarà poi la Commissione Scientifica CITES ad emettere il parere di competenza sulla significatività degli esemplari appartenenti alla collezione ed esposti al pubblico ”.

Da ultimo, nella stessa missiva è stato precisato “ che l’istruttoria per il rilascio della licenza proseguirà il suo iter amministrativo ”: chiarimento, questo, da riferirsi alla primeva istanza di cui all’art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 73 del 2005.

In seguito l’associazione odierna esponente, con nota del 6 aprile 2016, ha chiesto all’Amministrazione “ se il possesso di animali di cui all’allegato A (in particolare leopardi e tigri) sia ostativa all’esclusione ” dalla disciplina dettata per i giardini zoologici: ciò al fine dichiarato di evitare “ di proporre una domanda irricevibile ”.

In risposta, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – con nota prot. n. 13530 del 23 giugno 2016 – ha precisato che “ ai sensi dell’art. 2 comma 2 del D.Lgs. 73/2005 è possibile richiedere l’esclusione di una struttura che espone al pubblico animali selvatici per più di sette giorni l’anno e non ricadere negli obblighi di cui all’art. 4 del decreto in parola ”. Inoltre, la stessa Amministrazione ha puntualizzato che “ l’istruttoria per il rilascio della licenza proseguirà comunque il suo iter amministrativo che, in assenza di tutta la documentazione attestante quanto richiesto all’art. 3 del decreto in oggetto, si concluderà con il diniego della licenza ”.

A seguito di un’ulteriore interlocuzione con l’associazione istante, lo stesso Ministero – con nota prot. n. 19554 del 19 settembre 2016 – ha comunicato “ che ai sensi dell’art. 10 bis della Legge 241/90 esistono motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di rilascio della Licenza di Giardino zoologico ”, ritenendo che “ la struttura ‘Tiger Experience’ […] non rispond [a] ai requisiti minimi previsti dal D.Lgs. 73/2005 ”: donde “ la chiusura dell’iter amministrativo di rilascio di licenza ai sensi dell’art. 4 del suddetto decreto ”.

Nella stessa comunicazione, l’Amministrazione ha precisato il rapporto di alternatività sussistente tra la licenza di giardino zoologico e l’atto di esclusione dall’applicazione della normativa dettata a protezione della fauna selvatica, chiarendo nel dettaglio che “ chi intende esercitare l’attività di mostra faunistica permanente che espone animali selvatici deve acquisire il provvedimento di esclusione dall’applicazione delle disposizioni del D.Lgs. 73/2005 prima di ogni altra autorizzazione prevista dall’Ordinamento ”.

L’associazione “ Wild Side of Magic ” – avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 10- bis della legge del 7 agosto 1990, n. 241 – ha presentato, in data 30 settembre 2016, una memoria difensiva volta a dimostrare il possesso dei requisiti necessari per “ accogliere la domanda per l’ottenimento della licenza di giardino zoologico presentata nel 2005 ”.

Il Ministero competente, con atto prot. n. 22112 del 20 ottobre 2016, preso atto che l’associazione “ non ha prodotto nessuna risposta ” al preavviso di rigetto, ha ritenuto che “ persistono motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di rilascio di licenza ” ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 73 del 2005, informando altresì l’istante che avrebbe proceduto “ all’emissione del provvedimento di chiusura della struttura, come previsto dall’art. 4, comma 2, lettera a ” del decreto summenzionato.

Con successivo atto prot. n. 4199 del 28 febbraio 2017, la stessa Amministrazione – avvedendosi che, contrariamente a quanto sostenuto nel suo precedente atto, “ le osservazioni presentate [dalla] struttura sono state ricevute da questa Direzione ed acquisite con prot. PNM/20677 del 3 ottobre 2016 ” – ha comunque ritenuto di dover disattendere dette osservazioni difensive. Sicché ha comunicato, in definitiva, che “ l’istanza di rilascio della licenza di giardino zoologico di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 73/2005 non può essere accolta in quanto [la] struttura non ha dimostrato di possedere i […] requisiti minimi obbligatori stabiliti dall’art. 3 del decreto ”.

Indi, il legale rappresentante dell’associazione “ Wild Side of Magic ” ha presentato – il 14 giugno 2017 – al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare una nuova richiesta al fine di “ poter essere escluso dall’ambito di applicazione del d.lgs. 21 marzo 2005, n. 73 […] , ai sensi dell’art. 2, comma 2, dello stesso decreto ”.

Infine il predetto Ministero, con atto prot. n. 5586 del 16 marzo 2018, ha ritenuto – richiamando il “ parere della competente Commissione scientifica CITES [rilasciato] in data 2 febbraio 2018 con nota prot. PNM/2384 ” – che “ l’istanza di esclusione presentata da codesta struttura non può essere accolta poiché le specie incluse nella collezione faunistica sono significative ai fini del perseguimento degli obiettivi del D.Lgs. 73/05 ”.

2. Avverso sia quest’ultimo provvedimento, sia il parere negativo ad esso presupposto, è insorta in questa sede l’associazione “ Wild Side of Magic ”, proponendo i seguenti motivi di ricorso.

I) “ Violazione di legge per violazione dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. 21 marzo 2005, n. 73 - Eccesso di potere per violazione di circolari (Linee guida della Commissione scientifica Cites) - Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità ”.

Secondo la ricorrente, la struttura “ Tiger Experience ” dalla stessa gestita avrebbe le caratteristiche per essere estromessa dall’applicazione della normativa in discorso, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 73 del 2005, sussistendo peraltro un rapporto di alternatività necessaria tra la qualità di giardino zoologico, ad essa negata, e l’invocata esclusione dal regime di tutela faunistica.

II) “ Violazione di legge per violazione della legge 7 agosto 1990, 241 - Eccesso di potere per difetto di motivazione - Eccesso di potere per difetto di istruttoria ”.

L’Amministrazione avrebbe assunto il provvedimento di diniego senza alcun previo contraddittorio con la richiedente, motivando lo stesso con un mero “ richiamo ad un parere della Commissione scientifica Cites mai prodotto e a Linee guida mai rese conoscibili ”. Inoltre, avrebbe adottato l’atto negativo senza che lo stesso fosse preceduto dalla necessaria comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990.

III) “ Eccesso di potere per violazione dei principi della discrezionalità tecnica ”.

La determinazione negativa sarebbe stata emessa in violazione dei principi governanti la discrezionalità tecnica, con riferimento alla valutazione circa la non significatività degli esemplari detenuti nella struttura rispetto alle finalità di tutela della fauna selvatica, posto che “ gli animali posseduti dal signor M non [avrebbero] significato per la conservazione ” delle rispettive specie di appartenenza.

3. Si è costituito in giudizio, il 6 ottobre 2020, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il quale, il successivo 16 ottobre, ha dimesso in giudizio una memoria volta a dimostrare l’infondatezza del ricorso nel merito.

4. In seguito all’istanza di prelievo presentata – ai sensi dell’art. 71, comma 2, cod. proc. amm. – dalla ricorrente, la causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 22 novembre 2023.

4.1. All’esito di quest’ultima udienza, in vista della quale le parti non hanno depositato documenti né memorie, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

5. Deve essere prioritariamente esaminato il secondo profilo di censura, in quanto attinente a questioni esclusivamente procedimentali.

Ivi, in particolare, la ricorrente lamenta la mancata comunicazione del preavviso di rigetto in relazione alla propria istanza presentata ai sensi dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 73 del 2005, definitivamente rigettata dall’Amministrazione resistente con l’atto prot. n. 5586 del 16 marzo 2018 qui impugnato.

A tal proposito, è necessario rammentare che la disciplina sul contraddittorio procedimentale è contenuta non solo nel Capo III della legge n. 241 del 1990, dedicato per l’appunto alla “ Partecipazione al procedimento amministrativo ”, ma financo nell’art. 21- octies della medesima fonte legislativa, secondo cui – nella versione antecedente alla riforma dettata dall’art. 12, comma 1, lett. i) , del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 – “ è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”.

Da quest’ultima disposizione è dato evincere due eccezioni al principio generale volto ad assicurare la partecipazione del privato alla formazione della volontà amministrativa. In primo luogo, con riferimento al solo atto vincolato, la violazione delle norme sul procedimento non determina l’annullamento del medesimo atto allorché nessuna circostanza fattuale sarebbe idonea a modificare l’esito procedimentale;
in secondo luogo, tale eccezione al favor partecipationis è applicabile anche all’atto discrezionale, ove l’Amministrazione riesca a dimostrare, in sede processuale, che – pur in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, e quindi sebbene sia mancato il contraddittorio con il privato inciso dal potere amministrativo – il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello effettivamente assunto.

Per la costante giurisprudenza amministrativa – sviluppatasi durante la vigenza dell’originaria formulazione della disposizione normativa in commento –, l’eccezione stabilita dall’art. 21- octies , comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 si estendeva anche al caso in cui la mancata instaurazione del contraddittorio dipendesse dall’omesso preavviso di rigetto: in special modo, la violazione dell’art. 10- bis della medesima fonte legislativa non avrebbe dovuto condurre ex se all’annullamento del provvedimento finale, posto che il giudice avrebbe dovuto valutare il contenuto dell’atto, senza poterlo caducare nel caso in cui l’omessa partecipazione non avesse inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1081).

Tuttavia, siffatta interpretazione estensiva si pone ora in frontale contrasto con la novella dettata dall’art. 12, comma 1, lett. i) , del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, che ha aggiunto al secondo periodo dell’art. 21- octies della legge n. 241 del 1990 l’inciso per il quale “ la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis ”.

Ne consegue che, nell’attuale panorama normativo, il provvedimento discrezionale viziato dall’omessa comunicazione del preavviso di rigetto è illegittimo e deve essere annullato.

A tal proposito, è opportuno precisare che la novella legislativa debba ritenersi applicabile anche ai provvedimenti la cui legittimità è tuttora sub iudice , seppure adottati in un momento temporale antecedente alla sua entrata in vigore.

Sul punto, è stato chiarito che “ la nuova disposizione è applicabile anche ai procedimenti in corso, in quanto la consolidata giurisprudenza ha attribuito all'art. 21 octies comma 2 seconda parte la natura di norma di carattere processuale, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge di riferimento (Cons. Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1800;
sez. II, 09 gennaio 2020, n. 165;
sez. V, 15 luglio 2019, n. 4964;
Sez. VI, 20 gennaio 2022, n. 359), con la conseguenza che si deve ritenere immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto di giudizi pendenti, per i quali in caso di omissione del preavviso di rigetto resta inibita all'Amministrazione la possibilità di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378). Pertanto, la norma si deve applicare nel testo vigente al momento del giudizio e non può dunque, allo stato, farsi alcun riferimento alla circostanza che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, circostanze, peraltro, neppure risultanti dagli atti di causa né dalla costituzione - meramente di stile - dell'Amministrazione ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2022, n. 10353;
cfr., altresì, id ., 22 ottobre 2020, n. 6378;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 16 ottobre 2023, n. 15275).

5.1. Così precisate le coordinare normative applicabili alla presente controversia, deve osservarsi che – in relazione all’istanza presentata dall’associazione “ Wild Side of Magic ”, volta all’esclusione della struttura “ Tiger Experience ” dall’applicazione della disciplina del d.lgs. n. 73 del 2005 – la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della stessa è effettivamente mancata.

La circostanza è incontestata dall’Amministrazione resistente, la quale – di conseguenza – appunta la propria difesa in via esclusiva sul sopra richiamato orientamento pretorio sviluppatosi in conformità alla versione dell’art. 21- octies , comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 precedente alla riforma da ultimo adottata. Proprio sulla scorta di questo indirizzo interpretativo, la parte ministeriale ritiene che – considerati i parametri stabiliti dalle linee guida e il motivato parere reso dalla Commissione scientifica CITES – “ il provvedimento finale non avrebbe potuto in nessun caso essere diverso né la ricorrente stessa avrebbe potuto fornire un apporto significativo ed ultroneo rispetto a quanto già dichiarato nell’istanza, tale da orientare in modo diverso gli esiti dell’iter procedimentale ”.

Inoltre, non è revocabile in dubbio che il provvedimento impugnato abbia natura discrezionale, e quindi non ricada nella “sanatoria” di cui al primo periodo dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990.

L’oggetto dello stesso, infatti, è l’esclusione di una struttura faunistica dall’ambito applicativo della normativa di origine comunitaria concernente la custodia degli animali selvatici. Esclusione da disporsi – a fronte della perimetrazione dell’istanza presentata dalla ricorrente – in forza della valutazione sulla non significatività del numero di esemplari o di specie posseduti in relazione alle finalità di conservazione e di salvaguardia della biodiversità, nonché di protezione della fauna selvatica. Trattasi di una valutazione – rimessa al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto con i Ministeri della Salute e delle Politiche Agricole e Forestali, acquisto il parere della Commissione scientifica CITES – connotata da discrezionalità tecnica, in quanto incentrata sulla rilevanza degli animali esposti nella struttura rispetto al perseguimento delle finalità di cui alla direttiva 1999/22/CE, attuata con il d.lgs. n. 73 del 2005.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, deve dunque concludersi che il provvedimento impugnato abbia carattere discrezionale e non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto.

Ne consegue l’illegittimità dell’atto gravato per violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990, restando inibita all’Amministrazione la possibilità di dimostrare in sede processuale che il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato: ciò in quanto deve trovare applicazione l’art. 21- octies , comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 nella versione attualmente vigente, a prescindere dalla data di emanazione del provvedimento gravato.

Pertanto, il secondo motivo di ricorso è fondato.

5.2. Il carattere procedimentale della censura testé esaminata – concernente la violazione del diritto del privato a partecipare all’istruttoria – impone di dichiarare assorbite le rimanenti doglianze, volte a contestare la legittimità del concreto esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione resistente.

6. In definitiva, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento prot. n. 5586 del 16 marzo 2018 emesso dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di rigetto dell’istanza di esclusione di cui all’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 73 del 2005 presentata dall’associazione “ Wild Side of Magic ”.

6.1. Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite, in considerazione della particolarità delle questioni oggetto della controversia.