N. 02826/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01819/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1819 del 2012, proposto da:
Antonio -OMISSIS- e M M, in qualità di genitori esercenti la potestà sul minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. F V, domiciliati in Napoli, presso la Segreteria del Tar Campania;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli, Circolo Didattico G.Pascoli" di Grumo Nevano (Na), rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

ACCERTAMENTO DELLA ILLEGITTIMITA' DEL SILENZIO - INADEMPIMENTO SERBATO DALL'UFFICIO SCOLASTICO PROVINCIALE DI NAPOLI SULLA ISTANZA DI AMPLIAMENTO DEL NUMERO DELLE ORE DI INSEGNAMENTO DI SOSTEGNO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli e di Circolo Didattico G.Pascoli" di Grumo Nevano (Na);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente proposto, i ricorrenti, genitori esercente la potestà sul minore in epigrafe, impugnavano il silenzio inadempimento tenuto dall’Amministrazione scolastica sull’istanza, inoltrata in data 10.1.2011, di ampliamento del numero di ore settimanali di sostegno scolastico concesse al medesimo minore, chiedendo inoltre la condanna all’Amministrazione ad emanare il provvedimento favorevole richiesto.

In particolare, nella loro istanza del 10.1.2011 i ricorrenti specificavano, a mezzo del loro procuratore, che il medesimo minore era affetto da disabilità con connotazione di gravità, ai sensi della L. 104\1992, e che l’Amministrazione scolastica avrebbe riconosciuto per l’anno scolastico 2010/2011 un numero di ore settimanali di sostegno scolastico insufficiente (senza specificare il numero delle ore concesse).

Chiedevano quindi che l’Amministrazione provvedesse ad aumentare il numero delle ore di sostegno sino alla misura massima consentita ed, in ogni caso, adeguato alla patologia ed, a fronte del mancato riscontro dell’Amministrazione adivano il presente T.A.R. con il rito per il silenzio.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato.

All’udienza del 23.5.2012, dopo essere stato dato avviso, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., della possibile sussistenza di una questione di irricevibilità per tardività del deposito, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il ricorso si palesa come irricevibile per il superamento del termine di quindici giorni previsto per il deposito del ricorso a partire dalla data di notifica, ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, comma 1, ed 87, comma 3, del codice del processo amministrativo, essendo stato il ricorso notificato il 20.3.2012 e depositato solo il 19.4.2012.

2) Stante quanto indicato, il Collegio rileva, inoltre, come sussisterebbe, in ogni caso, una ragione di inammissibilità del ricorso sulla base della natura della situazione giuridica soggettiva azionata.

Il medesimo Collegio ritiene, infatti, che la situazione giuridica sottostante il riconoscimento a fruire delle attività di sostegno, ai sensi dell’art. 3, comma I e III, della L. 104\1992, è qualificabile come diritto diritto soggettivo assoluto (per tutte, T.A.R. Campania, sez. VIII, 28 gennaio 2009, n. 467).

Ora la qualificazione della pretesa come diritto soggettivo esclude la possibilità di avvalersi del rito del silenzio di cui all' art. 31 del codice del processo amministrativo.

La formazione del silenzio inadempimento, infatti, non è compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, come nei casi in cui l'accertamento verta su diritti soggettivi assoluti.

In tali ipotesi, invero, non è necessaria l'intermediazione di atti di iniziativa del privato (istanza, successivo atto di intimazione a provvedere con assegnazione del termine) onde costituire il presupposto per dare accesso al sindacato sulla condotta omissiva, potendo l'interessato in via immediata proporre l'azione di accertamento del diritto (cfr. T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 01-02-2012, n. 1109;
T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 24-05-2011, n. 914, in tal senso anche Cons. Stato Sez. V, 03-6-2010, n. 3487 secondo cui al giudice non è neanche consentito convertire d'ufficio la proposta impugnazione del silenzio rifiuto in un'azione di accertamento, risolvendosi ciò in una palese violazione del diritto di difesa delle parti, costituzionalmente tutelato).

L’adozione di tale specifica azione presuppone, ai fini dell'ammissibilità della domanda, la titolarità, in capo all'istante, di una situazione soggettiva di interesse legittimo, implicante, quindi, l'esercizio di potestà pubblica e non di diritto soggettivo (T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter, 26-11-2009, n. 11826).

In ogni caso, poi, anche a voler per ipotesi qualificare come interesse legittimo la pretesa del disabile al riconoscimento a fruire delle attività di sostegno, la domanda risulterebbe infondata.

In questo caso l’istanza formulata dalle parti ricorrenti all’Amministrazione sarebbe intervenuta a fronte di un provvedimento che si era già espresso in ordine al numero di ore di sostegno concesse e, pertanto, si configurerebbe come istanza volta ad attivare l’esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione stessa su propri precedenti atti.

Ora, com’è noto, i provvedimenti di autotutela sono espressione dell'esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell'Amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo (Cons. Stato Sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 984).

Non sussiste infatti obbligo dell'Amministrazione di provvedere (e, di conseguenza, non si è in presenza di un silenzio inadempimento) allorquando l'interessato, attraverso la procedura del silenzio-rifiuto, abbia sollecitato l'esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato Sez. IV, 26-03-2012, n. 1757).

3) Infine il ricorso sarebbe stato da dichiararsi inammissibile o, quantomeno, improcedibile, anche per altro profilo.

La normativa vigente, anche alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale n. 80 del 22 febbraio 2010, prevede il diritto dei disabili affetti da patologia con connotazione di gravità a vedersi attribuire un numero di ore di sostegno adeguato alla loro concreta patologia, in base ad una concreta rilevazione dei loro fabbisogni.

Stante quindi il diritto del minore affetto da disabilità connotate da gravità a vedersi riconosciuto, il diritto ad usufruire di un numero di ore di sostegno adeguato al suo stato di disabilità, la quantificazione concreta delle ore di sostegno attribuibili deve essere fatta di anno in anno dall’Amministrazione in base alle concrete esigenze del minore, operando al riguardo un meccanismo dinamico di ricognizione del fabbisogno e concreta determinazione del numero di ore spettanti tramite l’elaborazione periodica del P.E.I. (piano educativo individualizzato), che terrà conto delle condizioni esistenti, anche in relazione ad eventuali mutamenti nel tempo delle esigenze educative e di sostegno.

Ora l’istanza presentata dall’Amministrazione ai ricorrenti si riferiva espressamente all’anno scolastico 2010/2011 e, pertanto, dovendosi l’amministrazione determinarsi di anno in anno risulta evidente come, al di là della questione della fondatezza della pretesa, gli stessi non hanno alcun interesse ad ottenere risposta dall’Amministrazione in relazione alla rideterminazione delle ore di sostegno per un anno scolastico passato.

Alla stessa conclusione si giunge, però, anche qualora si voglia riferire la richiesta, al di là del tenore letterale della stessa, all’anno in corso al momento della presentazione dell’istanza, ovverosia l’anno scolastico 2011/2012 in quanto lo stesso è ormai sostanzialmente volto al termine e, quindi, alcun vantaggio concreto potrebbe derivare ai ricorrenti da u n accoglimento del ricorso.

Ciò anche tenendo conto che in questa sede il Collegio non potrebbe determinare il numero di ore di sostegno dovuto ma dovrebbe comunque far rinvio all’Amministrazione per la compilazione di un P.E.I. che valuti il fabbisogno del soggetto disabile.

4) In considerazione della natura della controversia e delle ragioni procedurali della decisione, sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.