TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2016-12-21, n. 201600535

Pubblicato il 21/12/2016

N. 00535/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00037/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2016, proposto da:
G C, rappresentato e difeso dall'avvocato V F C.F. FRNVCN74A31E456R, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, piazza A. D'Isernia, n. 12;

contro

Provincia di Campobasso in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato V C C.F. CLLVCN46M03A930U, con domicilio eletto presso il medesimo avvocato in Campobasso, corso Umberto I^, n. 43;

nei confronti di

A F, rappresentato e difeso dall'avvocato G R C.F. RTUGPP65C27B519R, con domicilio eletto presso il medesimo avvocato in Campobasso, c/so Vitt. Emanuele, n. 23;

G S, rappresentata e difesa dall'avvocato Aldo De Benedittis C.F. DBNLDA58T02B519S, con domicilio eletto presso Aldo De Benedittis Avv. in Campobasso, via Mazzini, n.40/b;

Pellegrino Amore, Carmine Pace non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della delibera di Giunta Provinciale n.141/2015 del 14.11.2015 ed avente ad oggetto l’attuazione della legge n.56/2014 con conseguente dichiarazione di soprannumero del personale nonché di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e consequenziali con particolare riferimento alla Deliberazione di Giunta Provinciale n.158/2015 e degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali n.121-122-123-124 del 18.12.2015 e del 21.12.2015 nonché della disposizione di assegnazione del personale n.126 del 30.12.2105;
Disposizione Presidenziale n.127 del 31.12.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Campobasso, di A F e di G S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. D D F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, dirigente di ruolo della Provincia di Campobasso ha impugnato i seguenti atti: 1) la delibera di Giunta Provinciale n. 141/2014, avente ad oggetto l’attuazione della legge n. 56/2014, con conseguente individuazione del personale soprannumerario;
2) la delibera di G.P. n. 158/2015 di riorganizzazione delle funzioni fondamentali della Provincia e gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali nn. 121, 122, 123, 124 del 18 e 21 dicembre 2015.

Lamenta che, in conseguenza della adozione degli atti di riorganizzazione delle funzioni della Provincia, sarebbe stato illegittimamente collocato in soprannumero nel ruolo dirigenziale, dolendosi che la sua figura di architetto non può essere surrogata da altri nell’organico della Provincia con conseguente onere economico per l’ente.

A fondamento del ricorso ha dedotto, in particolare, i seguenti motivi di censura:

1. Violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000 per incompetenza ed eccesso di potere sotto diversi profili;
violazione degli artt. 4 e 107 del d.lgs. n. 267/2000;
violazione artt. 8 e 9 dello Statuto della Provincia di Campobasso.

Secondo il ricorrente la Giunta Provinciale avrebbe invertito la logica sequenza dei provvedimenti, individuando, con delibera di Giunta 141 del 14 novembre 2015, prima i dirigenti soprannumerari e poi approvando, con delibera di Giunta n. 158 del 15 dicembre 2015 n. 158, la macro organizzazione dell’ente individuando le funzioni fondamentali dell’ente in attuazione della legge n. 56/2014, il tutto, inoltre, in violazione della competenza del consiglio ad incidere sull’assetto organizzativo dell’ente.

2. Violazione della legge n. 56/2014 e del

DPCM

26.9.2014 (decreto Madia). Violazione degli artt. 97 e 98 Cost. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 165/2001;
violazione della l. n. 190/2014 (art. 1, co. 420);
violazione d.lgs. n. 267/2000;
violazione dello statuto della Provincia;
violazione del regolamento provinciale degli uffici e dei servizi.

La delibera impugnata sarebbe stata promossa da soggetto politico nelle funzioni di Assessore al personale senza la previa ricognizione da parte dell’Osservatorio regionale prevista dal D.P.C.M. 26 settembre 2014 che non avrebbe ancora definito le procedure di mobilità del personale, i criteri fondamentali da applicarsi per il personale in eccedenza e definito gli elenchi del personale da mettere in mobilità. Il criterio dell’anzianità di servizio nel ruolo generale sarebbe stato definito in assenza del parere delle Organizzazioni sindacali.

3. Erroneità del criterio di scelta dell’anzianità nel ruolo dirigenziale per individuare il personale dirigente in soprannumero per violazione dell’art. 4 del D.P.C.M. 16.9.2014.

In base ai criteri posti dalla legge, per l’individuazione del personale interessato dal trasferimento, occorreva tenere prevalentemente conto dei compiti correlati alle funzioni oggetto di trasferimento svolti alla data di entrata in vigore della legge n. 56/2014 e, in ogni caso, di ulteriori criteri oltre a quello della maggiore anzianità di servizio nella qualifica dirigenziale. Applicando tali ulteriori criteri l’esponente avrebbe avuto diritto ad essere collocato in una delle due posizioni dirigenziali della dotazione organica provinciale.

4. Errata applicazione del criterio adottato dalla Provincia di Campobasso riguardante l’anzianità complessiva.

La delibera avrebbe erroneamente limitato il criterio di anzianità solo a quella maturata nelle funzioni dirigenziali, dovendosi invece prendere in considerazione l’intero periodo lavorativo svolto presso la Provincia e/o presso altri enti, tenuto conto della contribuzione previdenziale secondo quanto previsto al comma 428 della l. n. 190/2014.

5. Violazione del d.l. 78/2015 convertito in l. 125/2015;
violazione del DM del 30 settembre 2015.

Ai sensi dell’art. 4, co. 2 e ss. del predetto d.l. n. 78/2015, la messa in mobilità avrebbe dovuto riguardare prioritariamente il personale in posizione di comando o distacco alla data di entrata in vigore della legge, mentre la delibera gravata non opera alcun richiamo sul punto. In ogni caso la Provincia non ha mai definito la pianta organica in relazione alle funzioni fondamentali tra le quali rientrava anche la centrale unica di committenza a cui il ricorrente era preposto.

6. illogica e irragionevole sarebbe poi la delibera 158/2015 in quanto con essa non si determinerebbe alcun risparmio di spesa, tenuto conto degli aumenti immotivatamente attribuiti ad altre figure dell’organigramma provinciale.

Si sono costituiti in giudizio, la Provincia di Campobasso ed i controinteressati F e S, chiedendo che sia dichiarato il difetto di giurisdizione e che comunque il ricorso sia dichiarato inammissibile ed infondato. Il ricorso unitamente al verbale dell’udienza del 24 febbraio 2016 è stato notificato agli altri controinteressati che non si sono costituiti.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare il collegio deve rilevare il difetto di giurisdizione sulla contestazione degli atti di conferimento degli incarichi nn. 121, 122, 123 e 124 del 18 e 21 dicembre 2015 nonché delle disposizioni di assegnazione del personale n. 126 del 30 dicembre 2015 e n. 127 del 31 dicembre 2016.

Al riguardo, come già recentemente rilevato su analoga questione da questo Tribunale (TAR Molise 7 novembre 2016, n. 464), la previsione dell'art. 63, comma 1, del D. Lgs. n. 163 del 2001 devolve alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie di lavoro del personale alle dipendenze di pubbliche Amministrazioni, incluse quelle concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali (cfr.: Cons. Stato III, 3.10.2016 n. 4054;
idem V, 23.6.2016 n. 2815;
Cass. civile, sez. unite, 30.9.2014 n. 20571).

Per analoghe ragioni, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda, proposta dal ricorrente, nella parte in cui egli chiede la cancellazione del proprio nome dall’elenco del personale soprannumerario. Il giudice amministrativo non ha infatti cognizione sul diritto del lavoratore pubblico alla mobilità, né sul suo diritto ad essere escluso dalla mobilità (cfr.: Cons. Stato III, 14.7.2015 n. 3512), trattandosi di atto di gestione del rapporto di lavoro, sebbene attuativo di atti di macro organizzazione relativi al riassetto dei servizi e della organizzazione degli uffici della Provincia, la cui legittimità è stata contestata in via principale, dolendosi il ricorrente del non corretto esercizio del potere di organizzazione della Provincia nella attuazione del processo di riforma previsto dalla legge n. 56 del 2014.

Sussiste, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo sulle impugnate deliberazioni di Giunta provinciale nn. 141/2015 e 158/2015, che sono evidentemente atti di macro-organizzazione della struttura provinciale. Di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto nell'emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all'art. art. 63 del D.Lgs. 165/2001 (cfr.: Cons. Stato III, 10.10.2016 n. 4172;
idem VI 12.8.2016 n. 3627;
Cass. civile, sez. unite, 31.5.2016 n. 11387).

Inoltre, stando al più consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti macro-organizzativi, attraverso cui le Amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali della loro organizzazione (cfr.: Cons. Stato VI, 5.10.2016 n. 4098). Anche le Sezioni Unite della Cassazione civile concordano sul fatto che, in tema di lavoro pubblico privatizzato, la controversia nella quale un dirigente, a seguito del mancato conferimento di un incarico, prospetti un pregiudizio professionale derivante dall'adozione di atti di macro-organizzazione correlati all'esercizio di poteri autoritativi (nella specie, rivolti a ridefinire le strutture amministrative) al fine di ottenerne l'annullamento, la cognizione dell’esercizio del potere amministrativo e la rimozione degli effetti del provvedimento spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, in quanto implicano la deduzione di una posizione di interesse legittimo, rispetto alla quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio e gli effetti pregiudizievoli derivano direttamente dall'atto presupposto di cui si contesta la legittimità (cfr.: Cass. civile, sez. unite, 31.5.2016 n. 11387;
sulla rilevanza dell’atto presupposto quale fonte del pregiudizio veicolato con l’atto di gestione cfr. Cons. Stato, VI, n. 2707/2016).

Tale assetto divisato dal giudice del riparto giurisdizionale non contraddice al consolidato orientamento delle Sezioni Unite, a tenore del quale, con riguardo al rapporto di lavoro pubblico - ritenuto che la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, da individuarsi con riferimento ai fatti materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio - rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico, ed eventualmente disapplicarli, qualora il giudizio verta direttamente sulle pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti;
in relazione a ciò si è ritenuto che le controversie relative al conferimento (o mancato conferimento) di incarichi dirigenziali siano di pertinenza del giudice ordinario, in applicazione dell'art. 63, comma 1, del D. Lgs. 165 del 2001 (cfr.: Cass. civile, sez. unite, 8.6.2016 n. 11711).

Il discrimine che risolve l’apparente aporia tra le diverse pronunce delle Sezioni Unite (e di quelle del Consiglio di Stato sulla propria giurisdizione) risiede in tre aspetti, di cui due positivi e uno negativo, radicanti la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di macro-organizzazione: 1) l’oggetto della contestazione deve investire direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti macro-organizzativi;
2) la prospettazione deve riguardare un pregiudizio derivante dall'adozione di un atto di macro-organizzazione, correlato all'esercizio di poteri autoritativi;
3) l’oggetto del giudizio non deve riferirsi direttamente, ma solo indirettamente e di riflesso, al rapporto di lavoro.

Nel caso di specie, con riguardo alle impugnate delibere di G.P. nn. 141/2015 e 158/2015, il Collegio rileva che la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso cui la Provincia di Campobasso ha definito le linee fondamentali della propria organizzazione;
inoltre, la controversia prospetta un pregiudizio derivante dall'adozione di atti di macro-organizzazione correlati all'esercizio di poteri autoritativi rivolti a ridefinire la struttura amministrativa;
infine, l’oggetto del giudizio non è direttamente attinente all’incarico dirigenziale ricoperto (o a quello cui si aspira), bensì ai criteri generali con cui si è stabilito di ridimensionare la tecnostruttura e di metterne in mobilità i dipendenti.

Va rilevato, a tal proposito, che la delibera G.P. n. 158/2015 recante in oggetto “Legge 56/2014 – Macro-organizzazione relativa alla funzioni fondamentali”, si autoqualifica come atto di macro-organizzazione e lo è anche da un punto di vista sostanziale atteso che ridefinisce la struttura degli uffici provinciali che passano da 4 a 2. La delibera G.P. n. 141/2015 recante in oggetto “Attuazione della legge 56/2014. Personale soprannumerario della Provincia di Campobasso”, anche se non si autoqualifica come atto di macro-organizzazione, di fatto provvede alla riorganizzazione delle risorse umane in dotazione alla luce dei risparmi di spesa imposti dalla legge di stabilità per il 2015 e del riassetto delle funzioni in via di definizione, fissando la dotazione organica ed i criteri generali per la formazione degli elenchi del personale soprannumerario da mettere in mobilità.

Alla luce di tali considerazioni, questo TAR ritiene la propria giurisdizione limitatamente ai menzionati atti deliberativi giuntali nn. 141/2015 e 158/2015.

Infondate sono le eccezioni sempre preliminarmente sollevate, secondo cui il fatto che il ricorrente sia stato inquadrato nei ruoli del Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale di Campobasso, con il profilo di dirigente di Area I, non lo priva dell’interesse a ottenere l’annullamento delle impugnate delibere di riorganizzazione della Provincia di Campobasso, allo scopo di ripristinare lo status quo ante alla sua messa in mobilità che, in ipotesi, renderebbe possibile il suo rientro nell’organico della Provincia di Campobasso.

Il controinteressato F rileva poi che la mancata impugnazione della delibera 2 marzo 2015 n. 22 determinerebbe la improcedibilità del ricorso dato il rapporto di stretta presupposizione tra tale statuizione e quelle impugnate. Sennonché la delibera del 2 marzo 2015 si limita ad indicare l’obiettivo del tagli del costo del personale in attuazione della l. n. 190/2014, ma da essa non scaturisce alcun vincolo nell’individuazione delle specifiche posizioni su cui incidere e che, invece, costituiscono l’oggetto degli atti impugnati nel presente giudizio.

Sono dunque infondate le eccezioni in rito sollevate sul punto dai resistenti.

Pertanto, il ricorso è ammissibile e procedibile sotto il profilo dell’interesse a coltivare il gravame fino alla sua decisione.

Con l’ulteriore motivo, parte ricorrente si duole che l’individuazione del personale da mettere in mobilità avrebbe dovuto seguire la definizione delle funzioni da conservare in capo alla Provincia, mentre nella specie tale preliminare ricognizione sarebbe mancata anche per il ritardo con cui la Regione ha provveduto ad individuare le funzioni da conservare in capo alla Provincia nonché per l’urgenza di operare le riduzioni di spesa prescritte dalla legge n. 190/2014ma una tale inversione procedimentale inficerebbe i provvedimenti impugnati.

La dedotta violazione è infondata.

Non costituisce illegittimità il fatto che le impugnate deliberazioni giuntali siano state adottate in assenza della legge regionale di riordino, prevista dalla normativa “Del Rio” e dalle disposizioni di attuazione della medesima (art. 1 comma 95 della legge n. 56/2014;
art. 7 comma 9-quinquies del D.L. n. 78/2015 e