TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-11-26, n. 201500863

N. 00863/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00508/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 508 del 2015, proposto da:
C.P.M. Gestioni Termiche s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti E D e A L, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

Comune di Castel di Lama, rappresentato e difeso dall'avv. S G, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Naspi in Ancona, Via Ruggeri, 3/I;

nei confronti di

Siram s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti M P, M M e C Mmbretti, con domicilio eletto presso l’avv. M M in Ancona, viale della Vittoria, 7;

C.P.L. Concordia Soc. Coop., n.c.;

per l'annullamento

- della nota prot. 6902 del Comune di Casteldilama, in data 26.06.2015 avente ad oggetto: "Gara di appalto del servizio e manutenzione degli impianti di riscaldamento, di condizionamento ed anti-intrusione degli edifici comunali. CIG 52700688554 - Comunicazione affidamento definitivo", con la quale l'Ente comunicava a CPM Gestioni Termiche, quale terza classificata, l'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di evidenza pubblica in oggetto in favore di SIRAM spa;

- della determinazione n. 286 R.G. del 26.06.2015 con cui il Comune di Castel di Lama disponeva: a) aggiudicare definitivamente a SIRAM il servizio in oggetto al canone di € 868.933,00 per nove anni;
b) di procedere alla verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicataria, disponendo, all'esito la definitiva efficacia dell'aggiudicazione;

- dell'aggiudicazione provvisoria disposta con determinazione n. 244 del 29.12.2014 in favore di Siram Spa;

- di tutti verbali di gara in seduta pubblica e in seduta riservata, nonchè di quelli relativi al procedimento di verifica della congruità dell'offerta economica di Siram;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o comunque collegato ove ritenuto lesivo della posizione di parte ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel di Lama e di Siram Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Castel di Lama indiceva una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti di riscaldamento, di condizionamento e anti intrusione negli edifici comunali, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il termine di presentazione delle offerte, tenuto anche conto della proroga disposta dall’Ente, scadeva in data 22 ottobre 2013.

Alla gara partecipava la ricorrente che, all’esito delle procedure, si collocava in graduatoria quale terza classificata, dopo l’aggiudicataria SIRAM s.p.a. e dopo C.P.L. Concordia soc. coop., seconda classificata (cfr. determinazione n. 286 del 26.6.2015, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, comunicata alla ricorrente in pari data con nota prot. 6902).

Avverso gli atti della procedura di gara è insorta C.P.M. Gestioni Termiche s.r.l., lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) con atto del 28 dicembre 2012 SIRAM ha ceduto alla società Gestione Integrata s.r.l. il ramo di azienda comprensivo del diritto di utilizzare le certificazioni per i requisiti SOA inerenti alle categorie OG1 e OG11, la quale ultima, in particolare, riguarderebbe anche le opere specializzate di cui alla categoria OS28, che è quella oggetto di requisito per la presente procedura (la circostanza sarebbe stata già accertata da TAR Abruzzo Pescara, 16.12.2013, n. 616, confermata da Cons. Stato, III, 12.11.2014, n. 5573, e da Cons. Stato, III, 7.5.2015, n. 2296);
con la cessione, SIRAM ha trasferito anche il diritto di utilizzo, a qualsiasi titolo, delle qualificazioni dei lavori eseguiti da detto ramo aziendale e dei relativi fatturati realizzati nel quinquennio 2008-2012, con la conseguenza che difetterebbero, in capo all’aggiudicataria, entrambi i requisiti di partecipazione di cui ai punti 7.4 e 7.5 del disciplinare, inerenti alla capacità economica e finanziaria nonché tecnica e gestionale, risultando così violate sia le predette disposizioni di gara, sia gli artt. 40, 41,42,43 e 44 del d.lgs. n. 163/2006, avuto riguardo al fatto che la cessione del ramo di azienda avrebbe comportato il trasferimento dei requisiti connessi all’attestazione SOA;

2) una volta stabilita l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di SIRAM per i motivi innanzi detti, la ricorrente chiede che venga accertato il proprio diritto allo scorrimento della graduatoria in suo favore, dal momento che anche la seconda classificata non potrebbe essere aggiudicataria della gara, essendo stata destinataria, nelle more dell’aggiudicazione definitiva, di una interdittiva antimafia proveniente dalla Prefettura di Modena.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la società SIRAM s.p.a. e il Comune di Castel di Lama;
entrambi hanno sollevato profili di irricevibilità e inammissibilità del proposto gravame e ne hanno chiesto, nel merito, il rigetto, adducendo l’infondatezza, in fatto ed in diritto, delle avverse censure e citando recente giurisprudenza a sostegno delle proprie difese.

In vista della discussione di merito del ricorso sia SIRAM che C.P.M. Gestioni Termiche hanno depositato memorie difensive e documenti.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2015 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata posta in decisione.

II. Reputa il Collegio di poter prescindere dai profili di irricevibilità e inammissibilità evidenziati dalle resistenti e di poter passare all’esame del ricorso nel merito.

II.

1. Rispettando l’ordine dei motivi proposto dalla ricorrente, vengono per prime esaminate le censure formulate avverso i provvedimenti di aggiudicazione della gara in favore di SIRAM.

II.

2. Sul punto è d’obbligo evidenziare, come peraltro già fatto dalle parti, che le questioni prospettate in ricorso sono state già affrontate, con approdi differenti, da altri giudici amministrativi in controversie distinte, proposte da parti diverse dall’odierna ricorrente.

In particolare, secondo un primo orientamento, richiamato da CPM a sostegno delle proprie ragioni (cfr. TAR Abruzzo Pescara, 16.12.2013, n. 616, confermata da Cons. Stato, III, 12.11.2014, n. 5573, e da Cons. Stato, III, 7.5.2015, n. 2296, innanzi citate), per effetto del contratto di cessione del 28 dicembre 2012, SIRAM avrebbe perduto la qualificazione SOA per le categorie OG11 e OS28 oggetto della certificazione rilasciata da Protos s.p.a. il 9 novembre 2010, con scadenza l’8 novembre 2013.

Da tale assunto la ricorrente deduce che per il tempo antecedente alla data del 7.11.2013 (in cui Protos ha rilasciato a SIRAM una nuova certificazione), ossia quello intercorrente tra il 31.12.2012 (data in cui il contratto di cessione del ramo di azienda ha acquisito efficacia) e il 6.11.2013 - e quindi anche alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta (22 ottobre 2013) -, la stessa SIRAM sarebbe stata sprovvista dei requisiti di capacità tecnica ed economica previsti a pena di esclusione e avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

II.

3. Non mancano, tuttavia, decisioni di segno contrario (TAR Campania – Napoli, IV, 16 luglio 2014, n. 3972;
TAR Liguria, II, 18 dicembre 2014, n. 1881, confermata da Cons. Stato, V, 26 giugno 2015, n. 3245 e, da ultimo, TAR Lombardia – Milano, IV, 15 ottobre 2015, n. 2167), in base alle quali l’oggetto del contratto di cessione intercorso tra SIRAM s.p.a. e Gestione Integrata s.r.l. va individuato avuto riguardo alla effettiva volontà delle parti, da ricostruire non rispetto al singolo contratto, ma con riferimento alla complessiva operazione negoziale posta in essere dai contraenti;
a tal fine, non possono non essere considerati i negozi sottoscritti antecedentemente e successivamente alla stipula del contratto di cessione del 28 dicembre 2012 (accordo quadro sottoscritto da SIRAM e STI s.p.a. in data 5 dicembre 2012, accordo quadro di avvalimento del 24 dicembre 2012, atto di precisazione del 24 luglio 2013) nonché gli allegati allo stesso contratto di cessione (in particolare, la perizia di stima a firma del dott. G D F, alla quale detto contratto fa riferimento e con la quale viene determinato in dettaglio l’oggetto della cessione), da cui emerge che esso ha avuto ad oggetto singoli cespiti ben individuati, senza che ciò abbia comportato la perdita, in capo a SIRAM, dei requisiti già posseduti e quindi delle qualificazioni SOA necessarie per la partecipazione alla gara;
circostanza, peraltro, ben evidenziata anche nella determinazione n. 3555/2013 del 31 luglio 2013, assunta da Protos s.p.a. all’esito del procedimento avviato da Bentley SOA (società di certificazione della cessionaria) e su richiesta dell’AVCP (oggi ANAC), con si è esclusa la revisione o il ridimensionamento dell’attestazione corrente di SIRAM in conseguenza dell’intervenuta cessione del ramo d’azienda e si è confermato il mantenimento dei requisiti per l’assegnazione delle categorie di cui all’attestazione SOA del 23.11.2012 (che ha sostituito la precedente del 9.11.2010, a sua volta sostituita dall’attestazione del 7.11.2013) e quindi della categoria OG11, classifica VIII.

II.

4. Il Collegio condivide pienamente la posizione assunta dai giudici amministrativi nelle pronunce da ultimo richiamate e, per quel che qui interessa, fa proprie le puntuali argomentazioni e le conclusioni cui è giunto, sulle medesime questioni poste oggi alla propria attenzione, il TAR Lombardia nella sentenza n. 2167/2015 cit.

In particolare, nella predetta sentenza si legge testualmente:

“ 3.3) A fronte degli elementi sinora esposti, oggettivamente non univoci, risulta evidente la necessità di portare l’attenzione sul concreto contenuto del contratto denominato cessione di ramo d’azienda, stipulato in data 28 dicembre 2012 tra Siram spa e Gestione Integrata srl, al fine di verificare se Siram spa, per effetto della cessione, abbia perso la qualificazione SOA, categoria OG11, classe VI.

In applicazione del generale canone ermeneutico espresso dall’art. 1362 c.c., non ci si può soffermare al senso letterale delle parole utilizzate dalle parti nel documento contrattuale, ma occorre ricercare la comune intenzione dei contraenti, tenendo conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto, che va, comunque, interpretato in base al suo contenuto complessivo, ex art. 1363 c.c..

Sempre in relazione a questo profilo, va anche osservato – specie in considerazione delle deduzioni articolate con il ricorso per motivi aggiunti – che non è decisivo, al fine di stabilire la causa concreta di un contratto e gli effetti da esso prodotti, il nomen iuris utilizzato dalle parti, in quanto in esercizio del potere di autonomia negoziale e in linea con la generale previsione dell’art. 1322, commi 1 e 2, c.c. le parti possono deviare da uno schema contrattuale tipico, ponendo in essere un negozio atipico nei limiti in cui sia diretto a perseguire un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico;
interesse la cui esistenza non è stata posta in contestazione nel caso di specie mediante concrete e documentate allegazioni.

Quindi, ai fini dell’identificazione del contenuto del contratto denominato cessione di ramo di azienda, non è decisivo il ripetuto richiamo, effettuato dalla parte ricorrente, al concetto di azienda e al relativo contratto di cessione, ex artt. 2555 e 2556 c.c., poiché occorre esaminare in concreto l’oggetto dello specifico trasferimento negoziale.

La necessità di una valutazione complessiva è particolarmente evidente nel caso di specie, in quanto dalla documentazione prodotta emerge che l’atto negoziale c.d. di cessione di azienda si inserisce in più vasto programma negoziale intercorso tra Siram spa e Gestione Integrata srl.

Il primo riferimento ad una futura cessione di ramo di azienda da parte di Siram spa in favore di Gestione Integrata srl si trova, secondo quanto emerge dalla documentazione prodotta in giudizio, in un accordo stipulato il 5 dicembre 2012 tra Siram spa ed altre società (STI spa, Ge.FI. Fiduciaria Romana spa, Exitone spa, Poliedra Sanità spa);
con tale atto negoziale Siram spa, qui indicata come titolare dell’intero capitale sociale di Gestione Integrata srl, si è impegnata a cedere a quest’ultima un ramo di azienda comprensivo (art.