Pubblicato il 19/10/2023

N. 03149/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00266/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 266 del 2019, proposto da
Centro Bioterapico s.r.l., Fisioterapia s.r.l.;
Centro Polidiagnostico s.r.l.;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati P S e N S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto in Palermo, via Fiume n. 6, presso lo studio dell’avv. Giorgia Lo Monaco;

contro

- l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- l’Assessorato della Salute della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Valerio Villareale n. 6, è per legge domiciliato;
- l’Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, non costituita in giudizio;

nei confronti

del Laboratorio di analisi cliniche e radioimmunologiche Dott. G. Marra &
C. s.n.c., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) del Contratto-budget integrativo per l’anno 2017 tra l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e la struttura Centro Polidiagnostico S.RL. Fkt, sottoscritto in data 08 novembre 2018, con cui è stata riconosciuta alla struttura specialistica una somma di € 4.245,41 in aggiunta all’importo già assegnato con il contratto sottoscritto il 24.07.2018;

2) del contratto-budget integrativo per l’anno 2017 tra l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e la struttura Fisioterapia S.RL., sottoscritto in data 08 novembre 2018, con cui è stata riconosciuta alla struttura specialistica una somma di € 10334,74, in aggiunta all’importo già assegnato con il contratto sottoscritto il 24.07.2018;

3) del contratto-budget integrativo per l’anno 2017 tra l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e la struttura Centro Bioterapico S.RL., sottoscritto in data 08 novembre 2018, con cui è stata riconosciuta alla struttura specialistica una somma di €15.080,55 in aggiunta all’importo già assegnato con il contratto sottoscritto il 24.07.2018;

4) delle note di convocazione con cui l’Azienda Sanitaria Provinciale ha invitato le strutture per la

sottoscrizione del contratto integrativo;

3) ogni altro, ancorché non conosciuto e non conoscibile, presupposto, connesso e consequenziale,

compreso il provvedimento n. 174652 del 23.10.2018, non conosciuto, con cui l’Azienda Sanitaria

Provinciale di Agrigento “ ha dato avvio al procedimento dell’accordo integrativo individuale per

l’anno 2017”;

e per il riconoscimento del diritto delle strutture sanitarie ricorrenti

a) all’assegnazione di un budget integrativo congruo e conforme alle previsioni di cui all’articolo

8 del D.A. 2777/2017.

Nonché per la condanna

dell’Azienda sanitaria provinciale di Agrigento al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi dalle

strutture sanitarie ricorrente, in ragione degli atti impugnati

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana;

Vista la memoria di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale di Agrigento, e vista la documentazione depositata;

Vista l’ordinanza presidenziale istruttoria n. 501 del 12 maggio 2023, e visti i relativi adempimenti;

Viste le memorie depositate dall’Assessorato e dall’ASP di Agrigento;

Viste le istanze di passaggio in decisione della parte ricorrente e dell’ASP di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2023 il consigliere M C, e udito il difensore dell’Assessorato regionale della Salute, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato il 7 gennaio 2019 e depositato il 1° febbraio 2019, le odierne istanti – strutture specialistiche ricorrenti accreditate con il SSR per la branca di fisiochinesiterapia – hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe (i contratti integrativi del budget 2017) esponendo in punto di fatto:

- di operare fin dal 2007 raggiungendo un fatturato ben superiore a quello assegnato per ciascun anno;

- che per l’anno 2017 l’Assessorato regionale della Salute con D.A. n. 2777/2017, come modificato con D.A. n. 743/2018 – impugnati con autonomo ricorso e relativi motivi aggiunti, attualmente pendente, iscritto al N.R.G. n. 734/2018 di questo T.A.R. – ha fissato i limiti massimi di spesa per le prestazioni sanitarie di specialistica ambulatoriale da privato, individuando, altresì, i criteri per l’assegnazione del budget e per la remunerazione delle prestazioni erogate in extra budget, con l’art. 8 del suddetto decreto;

- che, in attuazione di tale disposizione, l’ASP di Agrigento ha assegnato le economie di spesa con appositi accordi integrativi.

Le strutture ricorrenti, dolendosi del budget integrativo in quanto asseritamente non congruo, deducono avverso gli atti impugnati le censure di:

1) VIOLAZIONE DELL’

ARTICOLO

8 DEL D.A. N. 2777/2017 ;

2) ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE, ILLOGICITA’ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETÀ, INGIUSTIZIA MANIFESTA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE ;

3) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO, DEI PRINCIPI DI UGUAGLIANZA, RAGIONEVOLEZZA, IMPARZIALITA’ E BUONA FEDE. ECCESSO DI POTERE PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO. MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAZIONALITA’ DELL’OPERATO DELLA P.A ..

Con lo stesso mezzo hanno chiesto il risarcimento dei danni subiti e subendi sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, a titolo di responsabilità precontrattuale.

Hanno, altresì, formulato istanze istruttorie – anche una consulenza tecnica d’ufficio – chiedendo conclusivamente: a) l’annullamento in parte qua degli atti impugnati;
b) la condanna dell’amministrazione al pagamento della maggior somma spettante a titolo di extra budget;
c) la condanna dell’amministrazione ai danni subiti e subendi;
con vittoria di spese.

B. – Si è costituito in giudizio l’Assessorato della Salute della Regione Siciliana.

C. – Si è costituita in giudizio l’Azienda Provinciale di Agrigento, depositando documentazione e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

D. – A seguito dell’ordinanza presidenziale istruttoria n. 501 del 12 maggio 2023, adottata al fine di verificare la persistenza dell’interesse, parte ricorrente ha confermato di avere ancora interesse alla decisione.

L’Assessorato e l’ASP di Agrigento hanno depositato memorie e documenti: il primo ha eccepito il difetto di legittimazione passiva chiedendo l’estromissione dal giudizio;
la seconda ha ribadito le argomentazioni già svolte, insistendo per il rigetto del ricorso.

E. – All’udienza pubblica del 10 ottobre 2023 – in vista della quale la parte ricorrente e l’ASP di Agrigento hanno chiesto il passaggio in decisione – presente il difensore del resistente Assessorato regionale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dalle odierne istanti – strutture specialistiche ricorrenti accreditate con il SSR per la branca di fisiochinesiterapia – avverso i contratti integrativi del budget 2017 sottoscritti dalle predette ai sensi dell’art. 8 del D.A. n. 2777/2017.

B. – Deve in via preliminare essere accolta l’eccezione, ritualmente sollevata dalla difesa dell’Assessorato regionale della Salute, di difetto di legittimazione passiva.

Invero, l’Assessorato regionale è del tutto estraneo al presente giudizio, dal quale pertanto deve essere estromesso.

C. – Nel merito, il ricorso non è fondato.

C.1. – Il primo motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 8 del D.A. n. 2777/2017, non è fondato ed è finanche inammissibile.

Osserva il Collegio che i profili di doglianza sono estremamente generici e, come tali, inammissibili, in quanto:

- il presunto mancato rispetto dei parametri indicati dal citato art. 8 non è supportato dal minimo elemento probatorio, a fronte di una deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda, n.1962 del 16 ottobre 2018, di applicazione dell’art. 8 del D.A. – che le ricorrenti non hanno contestato specificamente – dalla quale si evince il percorso seguito per la redistribuzione delle economie di spesa (vedasi allegati alla delibera).

Pertanto – a prescindere dal dubbio sulla mancata specifica impugnazione della delibera n. 1962/2018 – le ricorrenti avrebbero dovuto contestare i conteggi effettuati dalla ASP, che ha condotto una precisa istruttoria al fine di quantificare le somme, anche con riguardo alla posizione di ciascuna delle ricorrenti, inserite nell’allegato del distretto di Canicattì.

Deve anche aggiungersi che, sebbene le strutture istanti assumano di non conoscere la nota prot. n. 174652/2018, di avvio dell’ iter ai sensi dell’art. 8, nessuna specifica contestazione hanno poi mosso a tale atto a seguito dell’intervenuto deposito da parte dell’Azienda.

Sotto tale profilo, deve convenirsi con la difesa dell’ASP in ordine alla mancata specifica impugnazione di tali atti istruttori, e alla irrilevanza, a tal fine, della formula di stile sull’impugnazione di ogni atto presupposto.

Invero, secondo la condivisibile giurisprudenza del Giudice di appello:

- “… trattasi, invero, di mera formula di stile che non può, in assenza di puntuali censure rivolte avverso il provvedimento specifico, surrogare la mancata impugnazione di un atto lesivo …” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 maggio 2021, n.4001;
v. anche C.G.A., Adunanza delle Sezioni riunite del 14 giugno 2022, parere n.436/2022);

- “…( cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2014), nel processo amministrativo la clausola di stile “ogni atto presupposto conseguente e connesso” o similare apposta nell’epigrafe di un ricorso non soddisfa l’onere di specificare il provvedimento impugnato.

Si deve attribuire rilievo al contenuto complessivo del gravame e delle censure dedotte, dal quale deve risultare un qualche riferimento al provvedimento o al suo contenuto, pur se non indicato in epigrafe ovvero nelle conclusioni del ricorso con richiesta di annullamento …” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 2018, n. 1517).

Non convince neppure l’adombrato difetto di contraddittorio con le strutture istanti.

Come rilevato anche dal Giudice di appello, “… Alla luce della consolidata giurisprudenza, infatti, al giudice spetta di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, escludendosi l’ipotesi dell’annullamento dell’atto impugnato nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo;
sicché risulta irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto, allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 2953 del 16 giugno 2017).

Il Collegio ritiene di non doversi discostare dal predetto orientamento, non risultando, nel caso che occupa, che la definizione del procedimento avrebbe potuto portare ad una diversa conclusione, per come di seguito specificato …” (C.G.A., Sez. giurisd., 4 novembre 2022, n. 1145).

Nel caso in esame, l’Amministrazione ha peraltro assolto all’obbligo del preliminare confronto con le OO.SS. al fine di determinare le modalità di distribuzione delle economie accertate, con relative tabelle di calcolo;
e, in ogni caso, l’ASP ha fatto applicazione dei criteri predeterminati nell’art. 8 del D.A. n. 2777/2017.

Sotto tale profilo, va anche rammentato che il procedimento in interesse costituisce attività vincolata attuativa di disposizioni assessoriali.

C.2. – Quanto finora rilevato consente di respingere anche il secondo motivo con il quale si deduce la carenza di motivazione, nonché i profili di eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza senza la minima indicazione di elementi sintomatici di tale vizio della funzione;
e tanto, anche considerando che dalla semplice lettura della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda, n.1962 del 16 ottobre 2018 (e dei relativi allegati) si evince con chiarezza l’ iter procedimentale e logico seguito dall’amministrazione procedente e la metodologia di calcolo per l’assegnazione delle somme alle singole strutture.

Per quanto attiene alla circostanza per cui non sarebbe stato remunerato l’intero extra budget, è sufficiente rinviare agli invalicabili limiti costituiti dalle risorse a disposizione, e all’assegnazione delle stesse entro detti limiti e in applicazione di parametri predeterminati, a fronte dei quali il profilo di doglianza si ferma ad un piano generico.

Quanto appena rilevato conduce, altresì, alla reiezione dell’ulteriore profilo dedotto con il terzo motivo – sull’asserita violazione del legittimo affidamento in ordine alla completa remunerazione dell’extra budget – considerando sia che, di regola, le prestazioni extra budget non sono remunerate perché fuori dagli invalicabili tetti di spesa;
sia, che l’eventuale remunerazione negli anni passati non può, per la stessa ragione, creare alcun affidamento nelle strutture private accreditate.

C.3. – Non può essere accolto neppure il profilo con cui si deduce la disparità di trattamento con altre strutture accreditate presso altre Aziende Sanitarie.

“…Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “… L’eccesso di potere per disparità di trattamento si può configurare solo sul presupposto, di cui l’interessato deve dare la prova rigorosa, dell'identità assoluta della situazione considerata ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 18 ottobre 2017, n. 4824).

La disparità di trattamento, in altri termini, presuppone che vi sia sostanziale identità fra le situazioni che la P.A. è chiamata a valutare, per cui questa figura sintomatica di eccesso di potere non è predicabile laddove, come nel caso di specie, manchi la prova di tale identità e/o omogeneità di situazioni (v. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 novembre 2019, n. 7886).

C.4. – Dalla reiezione della domanda di annullamento consegue, de plano , la reiezione della domanda risarcitoria, venendo a mancare uno dei presupposti della responsabilità aquiliana della p.a. ( id est : il fatto illecito costituito da una condotta antigiuridica della p.a., rappresentata dall’attività amministrativa illegittima).

Deve anche aggiungersi che la domanda risarcitoria è anche formulata in maniera generica, in quanto, per un verso, si fa riferimento alla responsabilità precontrattuale, con riguardo al comportamento secondo buona fede durante le trattative, senza chiarire quale sarebbe stato – esclusa qualsivoglia lesione dell’affidamento – il contegno contrario a tale canone da parte dell’Azienda.

Sotto tale profilo, parte ricorrente si limita solo ad evidenziare che l’Azienda non avrebbe permesso di verificare l’esatta applicazione della normativa in sede di distribuzione delle risorse, senza tuttavia fornire alcun elemento probatorio sul punto, a fronte della documentazione versata in atti dall’ASP.

Per altro verso, si fa riferimento ad una presunta e indimostrata illegittimità nell’assegnazione del budget 2016 (e 2017), oltre ad una (non provata) responsabilità contrattuale rispetto al budget 2015.

Né può ritenersi che la richiesta, avanzata dalla parte ricorrente, di disporre una consulenza tecnica d’ufficio possa sopperire alla carenza probatoria, e ciò in considerazione della natura della consulenza, che è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice e non può essere utilizzato per colmare le lacune probatorie in cui sia incorsa una delle parti (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2021, n. 8627).

Sotto tale profilo è stato rilevato che “… Nel processo amministrativo la consulenza tecnica, così come la verificazione, non può esonerare la parte dalla prova dei fatti dedotti e posti a base delle richieste, fatti che devono essere dimostrati in ragione dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c., avendo il suddetto incombente istruttorio la sola funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche non possedute (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 agosto 2018, n. 5030) …” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 22 novembre 2021, n. 7811).

D. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso in quanto infondato deve essere rigettato, con salvezza degli atti impugnati.

E. – Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano in favore dell’ASP di Agrigento nella misura quantificata in dispositivo in solido tra le ricorrenti, tenuto conto della media complessità delle questioni giuridiche affrontate e in ragione della concreta attività difensiva svolta;
dette spese possono essere compensate con l’Assessorato regionale, estromesso dal giudizio. Nulla deve infine statuirsi con riguardo alla parte non costituita.