Cass. civ., SS.UU., ordinanza 08/04/2022, n. 11528

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23932/2020 R.G. proposto da: VIVISOL NAPOLI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA, 32, presso lo studio dell’avvocato F C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE LOMBARDI, MANUELA SOLIGO E ANGELO RAFFAELE CASSANO;
-ricorrente-

contro

AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende per legge;
-controricorrente- F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022Numero di raccolta generale 11528/2022 nonché nei confronti Data pubblicazione 08/04/2022 SORESA SPA;
REGIONE CAMPANIA;
MAGALDI LIFE SRL;
-intimati- avverso la SENTENZA di CONSIGLIO DI STATO ROMA n. 8591/2019 depositata il 19/12/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere ENZO VINCENTI.

FATTI DI CAUSA

1. - L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “AGCM” o “Autorità”), con provvedimento n. 26136 del 21 dicembre 2016, sanzionò talune società (Linde, Medicair Sud, Magaldi, Oxy Live, Eubios, Ossigas, Tergas, Vitalaire) e, tra queste, la Vivisol Napoli s.r.l. (di seguito anche solo “Vivisol”), per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del TFUE in riferimento al mercato dell’ossigenoterapia domiciliare (OTD) nella Regione Campania. In particolare, il provvedimento sanzionatorio accertò che l’intesa si era “articolata in tre condotte (corrispondenti a tre distinte fasi) cronologicamente successive, ma comunque collegate”: a) anzitutto, nel “coordinamento tra le parti volto a mantenere artificiosamente alto il prezzo delle forniture di OTD nei confronti della Regione Campania” (prima fase);
b) poi, in una ulteriore successiva concertazione, realizzatasi “nella mancata adesione a una nuova proposta di convenzionamento presentata da SORESA a inizio del 2014, nell’ambito di una strategia volta a rigettare qualsiasi proposta dell’Amministrazione che prevedesse condizioni economiche peggiorative per le parti e inferiori alle condizioni contrattualizzate in altre regioni italiane (Puglia e Calabria)” (seconda fase);
F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 c) infine, in un’azione concertata “nell’ambito della gara indetta Numero sezionale 177/2022Numero di raccolta generale 11528/2022 nel 2014 da SORESA e avente a oggetto l’affidamento, per lotti, del Data pubblicazione 08/04/2022 servizio di OTD …, attraverso la ripartizione dei lotti messi a gara” (terza fase). Alla Vivisol venne irrogata la sanzione pecuniaria di euro 1.252.869,00. 2. – La Vivisol Napoli s.r.l. impugnò il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM dinanzi al T.A.R. per il Lazio, che, con sentenza n. 4471 del 2018, accolse parzialmente il ricorso, disponendo l’annullamento dell’atto impugnato solo con riferimento all’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale relativa alla prima e alla seconda fase, mentre respinse l’impugnazione in relazione alla anzidetta terza fase dell’intesa. 3. – La sentenza del TAR per il Lazio veniva gravata di appello sia da parte dell’AGCM, sia dalla Vivisol. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8591 del 19 dicembre 2019, resa sugli appelli riuniti, accoglieva parzialmente quello della Vivisol e integralmente quello della AGCM, riformando la sentenza di primo grado “in riferimento al calcolo della sanzione” e annullandola “nella parte in cui ha disposto la condanna al pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a.”. 3.1. – Il giudice di secondo grado – delibando preliminarmente l’appello proposto dall’Autorità e, quindi, il gravame di Vivisol - osservava in punto di diritto [richiamando giurisprudenza europea (tra le altre, CGUE: in C-49/92, in C-136/12, in C-194/14P) e dello stesso Consiglio di Stato (tra le altre, Cons. Stato: n. 2837/2014, n. 3032/2014, n. 238/2015, n. 4123/2015, n. 3047/2016, n. 740/2017, n. 927/2017, n. 182172018)] che: a) la “pratica concordata” corrisponde ad “una forma di coordinamento tra imprese” volta ad una collaborazione per sottrarsi “ai rischi della concorrenza”, i cui principi giuridici di riferimento impongono ad ogni operatore economico di “autonomamente determinare la condotta che intende F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 seguire sul mercato” e vietano “rigorosamente che fra gli operatori Numero di raccolta generale 11528/2022Data pubblicazione 08/04/2022 abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali di mercato”;
b) “il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato”;
c) l’accertamento dell’intesa non richiede una prova documentale, ma qualsiasi congruo mezzo dimostrativo, anche tramite indizi, purché gravi, precisi e concordanti, postulando, comunque, “una valutazione globale delle prove acquisite, al fine di dare evidenza dell’intero assetto dei rapporti intercorrenti tra le imprese”, non potendosi “parcellizzare i singoli elementi probatori secondo una considerazione meramente atomistica degli stessi”;
d) anche nel caso di mancata prova circa la partecipazione di una delle imprese all’intesa restrittiva, “le altre imprese possono continuare a rispondere del proprio comportamento anticoncorrenziale, attesa la piena compatibilità dell’assoluzione di una delle imprese coinvolte … con la persistente responsabilità delle altre imprese coinvolte in ordine ai comportamenti loro contestati”;
e) la “violazione delle norme poste a presidio della concorrenza non può mai essere considerata una risposta lecita nemmeno ad un asserito comportamento illecito altrui” e “le indicazioni di associazioni di imprese di tenere un determinato livello di prezzi, anche laddove non vincolanti e costituenti una mera raccomandazione, costituiscono intese restrittive della concorrenza, anche nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione”. 3.2. – In punto di fatto (e per quanto ancora rileva in questa sede), il Consiglio di Stato evidenziava: 1) in relazione alla “prima fase” dell’intesa che: a1) l’accordo tra le imprese HCP (Homecare Provider), tra cui la Vivisol, “sottoscritto al termine di una riunione tenutasi in data 20 dicembre 2012”, in opposizione alla richiesta della Regione Campania di F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 “ridurre, per l’anno 2013, il prezzo per l’erogazione del servizio di Numero di raccolta generale 11528/2022Data pubblicazione 08/04/2022 OTD”, era “illecito già di per se, indipendentemente dal ruolo svolto nella vicenda da Federfarma”, non essendo consentito in nessun caso agli operatori economici un coordinamento per concertare “una comune strategia commerciale finalizzata a conseguire una più elevata remunerazione delle prestazioni rese”;
b1) in ogni caso, “la suddetta associazione di categoria non (aveva) avuto alcun ruolo nella determinazione del prezzo da riconoscere agli HCP, per l’assorbente ragione che non esercitando alcun potere su questi ultimi, non aveva alcuna possibilità di incidere sui prezzi del servizio”;
c1) peraltro, l’intesa fra gli HCP aveva “avuto l’effetto di far lievitare il prezzo del servizio a 3.06 euro rispetto ai 3 euro proposti dalla Regione”;
d1) era da escludere “che il prezzo inizialmente proposto dall’Amministrazione non fosse sufficientemente remunerativo posto che lo stesso era similare a quello praticato in altre regioni (Lazio)”, là dove, poi, era emerso, da un “documento acquisito presso la sede della società Magaldi”, che il prezzo proposto fosse “un prezzo di mercato assolutamente di rilievo rispetto al panorama nazionale”;
2) in relazione alla “seconda fase” dell’intesa che: a2) sussistevano “agli atti plurimi elementi, tra loro concordanti, idonei a comprovare la sussistenza di un concerto illecito tra le imprese” e segnatamente: l’interlocuzione tra le società nell’ambito di una comunicazione del 2 gennaio 2014 di Linde agli altri concorrenti;
la richiesta congiuntamente avanzata dalle imprese a SORESA il 3 febbraio 2014, ossia “ancor prima della scadenza del termine per l’accreditamento”, al fine di adottare “il prezzo dell’accordo Puglia uguale a quello della Calabria” e “scongiurare il rischio dell’indizione di una gara”;
la “effettiva astensione dal manifestare interesse all’accreditamento nell’ambito della procedura attivata da SORESA in data 29 gennaio 2014, considerato che essa prevedeva un prezzo per il servizio OTD inferiore rispetto a quello vigente in Puglia e Calabria”, quale “boicottaggio” resosi possibile in quanto “perpetrato” da tutte le F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 parti;
b2) non erano condivisibili le affermazioni del primo giudice Numero di raccolta generale 11528/2022Data pubblicazione 08/04/2022 sulla liceità della «concertazione degli operatori di settore, se volta a perorare presso l’Amministrazione l’adozione di meccanismi di remunerazione ipoteticamente “più adeguati”», nonché sul fatto che l’Autorità “avrebbe trascurato la circostanza che nelle procedure a evidenza pubblica per l’acquisto di OTD sarebbe essenziale per il fornitore poter distinguere il prezzo del farmaco dal prezzo del servizio”;
c2) diversamente, era da ritenersi che “le rimostranze delle imprese in tal senso non possono in ogni caso giustificare la pratica concertata così come di concretamente attuatasi” e che il «“boicottaggio” concordato del primo accordo quadro non può considerarsi una legittima attività di promozione degli interessi delle imprese, bensì un’attività volta ad incidere illegittimamente sul prezzo dei servizi farmaceutici in questione (ed invero SORESA sarà indotta ad indire una nuova procedura riformulandone le condizioni economiche nei termini desiderati dalle parti dell’intesa)»;
d2) non era significativa la circostanza che la “riformulazione dell’accordo- quadro con prezzi per il servizio di OTD più elevati” fosse avvenuta sulla base della nota commissariale del 7 febbraio 2014, «posto che la nota in questione è intervenuta successivamente al “boicottaggio” della procedura, indetta per il 29 gennaio 2014»;
e2) non poteva condividersi l’assunto del primo giudice su “un’astratta razionalità della condotta oggetto di contestazione” in ragione del fatto che “nell’identico modo si sarebbero comportate altre sei imprese del settore non sanzionate”, non essendo nei loro confronti emersi “elementi atti a comprovare la partecipazione all’intesa”;
f2) non era dirimente neppure l’argomento della “non comparabilità” delle due procedure di affidamento (accordo-quadro e procedura aperta), in quanto “non vi era ragione per le imprese di ritenere che, una volta sottoscritto l’accordo quadro, le stesse non avrebbero continuato ad offrire il servizio allo stesso numero di pazienti, nelle medesime aree interessate dal loro radicamento;
g2) non sussistevano dubbi sulla F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 “remuneratività del prezzo di accreditamento, indipendentemente Numero di raccolta generale 11528/2022Data pubblicazione 08/04/2022 dalla comparazione”, poiché il prezzo inizialmente proposto dall’Amministrazione si fondava sulle “condizioni rilevate a seguito dell’indagine di mercato condotta per la suddetta gara centralizzata” ed era «ritenuto dalle imprese, in documentazione interna alle stesse, “un prezzo di mercato assolutamente di rilievo rispetto al panorama nazionale”»;
3) in relazione alla terza fase dell’intesa che: a3) l’accertamento relativo al fatto che le imprese avessero sostanzialmente impedito “lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara indetta da Soresa nel 2014” era comprovato da “numerosi elementi di prova esogeni” e, in particolare, da due documenti: il primo, “rivenuto presso la società OXY Live, è redatto su carta intestata di Vivisol e contiene una simulazione di partecipazione delle imprese alla gara, nella quale erano riportate ipotesi di RTI che, benché poi non realizzatesi, erano in quel momento al vaglio degli HCP e di cui i soli partecipanti potevano avere contezza”;
il secondo, accertante la sussistenza del “bid rigging” tra le imprese, era “il manoscritto acquisito presso la ricorrente, … riportante uno schema di abbinamenti tra società e lotti, perfettamente corrispondenti a quelli che risulteranno all’esito della procedura”;
b3) era a tal riguardo “del tutto marginale la questione relativa al fatto che le stime dei fabbisogni e i dati relativi al numero dei pazienti (fossero) pubblici”, poiché “le simulazioni … (erano) state effettuate non sulla base di dati pubblici ma su dati interni delle società, evidentemente scambiati tra le stesse”;
c3) non era dirimente la difesa di Vivisol in relazione al secondo documento (ossia che si trattasse “di un mero appunto preso dopo l’apertura delle buste della gara” e “archiviato in modo trasparente insieme a tutta una serie di altri documenti relativi agli esiti della gara”), giacché “i dati riportati su tale documento ben (potevano) essere compatibili anche con la sua redazione in un tempo precedente l’aggiudicazione”, là dove, peraltro, la stessa Vivisol aveva F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 affermato «nel verbale di accertamento ispettivo … che tale Numero di raccolta generale 11528/2022Data pubblicazione 08/04/2022 documento riporta una “stima dei pazienti in carico ai concorrenti, dallo stesso redatta al fine di predisporre l’offerta per la gara SORESA”, e quindi prima della partecipazione alla gara»;
d3) anche le ulteriori difese di Vivisol non erano tali da inficiare la decisione del TAR, giacché (a prescindere pure dalla considerazione che l’aspetto relativo alla localizzazione degli stabilimenti “poteva attribuire al massimo 3 punti, peraltro discrezionali e non tabellari”) “l’astratta razionalità dell’affidamento di ciascun lotto ad una specifica impresa, o la scelta di queste di competere in forma associata, sono del tutto compatibili con la predeterminazione a priori, ed in modo concordato, della ripartizione dei lotti, dovendosi ragionevolmente supporre che anche in un contesto collusivo illecito, ciascun operatore orienti le proprie scelte nel senso a lui più conveniente”;
e3) analogamente, quanto alla “riduzione, proprio in occasione della gara Soresa del 2014, del prezzo medio dei servizi OTD (pari a € 1,80/m3 di ossigeno che si attesta ad un livello tra i più bassi in Italia)”, ciò ben poteva essere la conseguenza del fatto che “le imprese sanzionate temessero l’ingresso di un competitor particolarmente aggressivo (Criosalento)”. 4. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre Vivisol Napoli s.r.l., affidando l’impugnazione ad un solo articolato motivo. Resiste con controricorso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede che venga dichiarata l’inammissibilità del ricorso. Non hanno svolto attività difensiva in questa sede le intimate Regione Campania, So.Re.Sa. S.p.A. e Magaldi Life s.r.l. La società ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c.