Pubblicato il 25/11/2020

N. 07404/2020REG.PROV.COLL.

N. 01489/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1489 del 2020, proposto dalla società B s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. O S in Roma, via Cosseria n. 5;

contro

Aria S.p.A. non costituita in giudizio;

nei confronti

Clini-Lab s.r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), n. 2629 del 9 dicembre 2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità da remoto, il Cons. U M e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda oggetto dell’odierno giudizio ha ad oggetto l’esclusione dell’odierna appellante dalla gara indetta da

ARIA

Lombardia s.p.a. ed avente ad oggetto il lotto n. 8 relativo a « Guanti chirurgici sterili sintetici (in polisoprene) senza polvere per microchirurgia, misure 6-6,5-7-7,5-8-8,5-9 », per un quantitativo di 1.779.200 paia e un valore a base d’asta di € 1.405.568,00.

1.1. La società B s.p.a. espone a sostegno della pretesa azionata in giudizio di aver partecipato alla detta selezione offrendo un prodotto avente nome commerciale Finessis Corium , realizzato in Flexylon (e, dunque, non “ in polisoprene ”), materiale sintetico prodotto tramite un processo innovativo e che consiste precisamente in un polimero denominato “ SBC = Styrenic Block-Copolymer ” (la cui traduzione italiana è “ copolimero a blocchi di stirene ”), recepito nelle norme tecniche armonizzate che disciplinano le caratteristiche che i guanti chirurgici devono avere per presentare la qualità di dispositivi medici e precisamente nella norma UNI-EN 455-2.

1.2. Nel corso della procedura, superata la fase di ammissione, la B partecipava anche alla successiva fase di presentazione della campionatura dei prodotti offerti, come indicato nel disciplinare di gara, all’art. 13.2.2, con la presenza del proprio specialist , ma alla seduta pubblica del 16 aprile 2019, riservata all’apertura delle offerte economiche, la Commissione giudicava non ammissibile il prodotto offerto da B s.p.a. in quanto non realizzato in polisoprene e, con provvedimento assunto in pari data, comunicava alla concorrente la sua esclusione dalla gara, statuizione successivamente confermata in riscontro ad un’istanza di autotutela.

1.3. B reagiva alla comminata esclusione proponendo ricorso che, però, all’esito del giudizio di primo grado, in cui si costituiva Aria s.p.a., veniva respinto con sentenza in forma semplificata ex artt. 120, comma 6 e 74 c.p.a.

Segnatamente, il giudice di prime cure giudicava insufficienti le argomentazioni difensive svolte dalla ricorrente sull’assunto che l’individuazione di un determinato materiale, al quale il prodotto offerto deve essere conforme a pena di esclusione, attiene all’ambito delle scelte discrezionali rimesse alla stazione appaltante, che non sono sindacabili se non per vizi di illogicità o irragionevolezza, non ricorrenti nel caso di specie. La conformità del prodotto offerto dalla ricorrente alla norma UNI EN 455-1, 2, 3, 4 non è stata ritenuta conferente, come pure non è stato ritenuto applicabile il principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice dei contratti, dal momento che avrebbe condotto a una modifica sostanziale dell’oggetto della gara e ciò anche in considerazione della agevole reperibilità sul mercato del prodotto in questione.

2. Avverso la suindicata decisione, B s.p.a. ha proposto l’appello in epigrafe, articolato nei seguenti motivi di gravame:

a) il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto che la ricorrente, con il primo motivo di censura, avesse inteso sostenere esclusivamente la conformità del prodotto offerto alla norma UNI EN 455, fondando su tale assunto, in via automatica, la pretesa azionata in giudizio. Di contro, il ragionamento sviluppato nella domanda introduttiva del giudizio si fonderebbe sull’aggiuntiva considerazione che la prescrizione capitolare sulla consistenza materiale dei guanti (“ in polisoprene ”) dovesse interpretarsi, al pari delle altre caratteristiche essenziali elencate nella Tabella del punto 2.1., “ come riproduttive delle caratteristiche tecnico-prestazionali indicate dalla norma UNI EN 455 ”. La sentenza avrebbe, dunque, omesso di considerare tutti gli elementi offerti dalla ricorrente e tra questi:

- la circostanza che proprio la norma UNI EN 455-2 (nel confronto tra la precedente e la attuale versione) dimostra che i “ copolimeri a blocchi di stirene ” di cui è composto il proprio guanto si pongono sullo stesso livello del polisoprene;

- che, nella descrizione sintetica del capitolato, l’indicazione “ in polisoprene ” fosse contenuta all’interno di parentesi [guanti chirurgici sterili sintetici (in polisoprene) senza polvere per microchirurgia misure 6-6,5-7-7,5-8-8,5-9”], la qual cosa non si spiegherebbe se la lex specialis avesse inteso chiedere polisoprene e solo polisoprene;
mentre si spiega agevolmente considerando l’indicazione del polisoprene come standard prestazionale di riferimento;

- che per B l’esclusione impugnata costituisce un’eccezione rispetto a identiche gare in cui era richiesto un guanto in polisoprene e dove è risultata aggiudicataria offrendo il guanto in Flexylon;

- la relazione tecnica prodotta in giudizio di un autorevole esperto che avrebbe confermato la sicura comparabilità del prodotto offerto al guanto in polisoprene;

- la mancata dimostrazione, da parte della stazione appaltante, di qualsivoglia ragione per richiedere espressamente e unicamente il polisoprene ovvero della sussistenza di un motivo di preferenza qualitativa;

b) nella prospettazione dell’appellante, nemmeno può sostenersi che il prodotto offerto dalla B costituisca un prodotto oggettivamente diverso da quello richiesto tale da integrare un “ aliud pro alio ” sì da escludere, come erroneamente fatto dal TAR, l’applicazione del principio di equivalenza. Ad avviso dell’appellante, a monte ed a valle dell’indicazione nominalistica del “ polisoprene ”, vi erano nella legge di gara un buon numero di indicazioni utili a ritenere che l’applicazione del principio di equivalenza non potesse arrestarsi di fronte al solo nome del materiale, indicazioni riconducibili alle seguenti circostanze:

- nella descrizione del lotto, prima ancora dell’indicazione tra parentesi del “ polisoprene ”, la richiesta del capitolato era per “ guanti chirurgici sintetici ”, laddove l’aggettivo “ sintetici ” rifletterebbe già di per sé la capacità di indicare l’oggetto dell’appalto, escludendo i guanti di materiale naturale (es. lattice), non a caso oggetto di un lotto parallelo (lotto n. 1);

- tra le caratteristiche essenziali a pena di esclusione, dopo l’indicazione del polisoprene , vi erano indicazioni riguardanti profili di qualità e di performance , relativi ad aspetti funzionali e prestazionali, di guisa che non vi sarebbero ostacoli alla piena applicazione del principio di equivalenza;

- anche laddove si volesse valorizzare l’indicazione “ polisoprene ” (quale “ caratteristica richiesta del prodotto ”, ai sensi del comma 1, n. 1), lett. b) dell’Allegato XIII del Codice) alla stregua di una vera e propria specifica tecnica, comunque non potrebbe negarsi l’applicazione dell’art. 68, comma 7 del Codice dei contratti pubblici, che indica come l’amministrazione aggiudicatrice non possa escludere l’offerta per il motivo che le forniture non sono conformi alle specifiche tecniche se nella propria offerta l'operatore dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche;

- allo stesso risultato si giungerebbe anche se invece tra le specifiche tecniche si considerassero solo quelle di tipo funzionale, a maggior ragione non si porrebbero problemi dal momento che il guanto in Flexylon risponderebbe, già di per sé, alle specifiche tecniche e, comunque, troverebbe applicazione il comma 8 dell’art. 68, il quale afferma che le amministrazioni aggiudicatrici, quando si avvalgono della facoltà di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali non possono escludere un'offerta di forniture conforme a una norma che recepisce una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti, evenienza qui conclamata dalla conformità alle norme internazionali armonizzate UNI EN 455/1-2-3-4;

c) il giudice di prime cure avrebbe obliato nella propria traiettoria argomentativa il terzo motivo del ricorso di primo grado con il quale l’odierna appellante deduceva che, a fronte della dimostrazione, da parte di B S.p.A., dell’equivalenza dei due prodotti – da cui emergerebbe che il Flexilon presenta requisiti prestazionali uguali se non superiori al Polisoprene – la stazione appaltante si sarebbe limitata ad un rifiuto del tutto formale, senza cioè operare una valutazione dal punto di vista tecnico;

d) contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, va revocato in dubbio l’assunto del giudice di prime cure secondo cui l’indicazione del “ polisoprene” (se intesa in termini di “esclusività”) sarebbe stata il frutto di una puntuale espressione di uno specifico fabbisogno da parte degli operatori sanitari;
tanto più che di ciò l’Amministrazione non avrebbe giammai dato obiettiva evidenza.

Né potrebbe ritenersi perspicua la decisione di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’ampia reperibilità e proponibilità da parte degli operatori economici del prodotto richiesto fosse sufficiente a escludere la violazione del principio di concorrenza. La sentenza non si sarebbe adeguatamente soffermata sul valore regolatorio dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, specie nella parte in cui (comma 4) dispone che le specifiche tecniche debbano consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

2.1 Con decreto monocratico, adottato ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 84 comma 1 del d.l. 18/2020, è stata respinta l’istanza cautelare anche in considerazione del fatto che la convenzione quadro medio tempore stipulata da ARIA con la società Clini-Lab S.r.l. relativa al lotto 8 era stata sospesa.

Ed, invero, mette conto evidenziare che, in relazione al lotto n. 8, è stata sottoscritta una convenzione quadro per la fornitura dei dispositivi in argomento con Clinilab s.r.l., attivata il 5 febbraio 2020. Tuttavia, la convenzione in oggetto veniva sospesa in data 17 febbraio 2020, a seguito della notifica dell’appello.

2.2. La domanda cautelare è stata, quindi, successivamente accolta con ordinanza di questa Sezione del Consiglio di Stato, n. 1992 del 17 aprile 2020, ai soli fini della rapida fissazione dell’udienza di merito.

2.3. A valle dell’udienza del 14 maggio 2020, con ordinanza n. 1589 del 28.5.2020, il Collegio ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Clinilab s.r.l., qualificato come controinteressato sopravvenuto (in ragione della stipula della convenzione), nonché approfondimenti istruttori.

Era, infatti, emerso, quanto al primo profilo, che, in data 29.1.2020, era stata sottoscritta con Clinilab s.r.l. la convenzione quadro per la fornitura dei dispositivi qui in rilievo, attivata il 5 febbraio 2020 e sospesa in data 17 febbraio 2020.

Al contempo, però la fase dell’aggiudicazione evidenziava incongruenze che rendevano necessario acquisire documentati chiarimenti dalla stazione appaltante.

Segnatamente, la determina di aggiudicazione del 13.6.2019 recava un’espressa riserva quanto al lotto 8, qui in rilievo, e non si aveva evidenza di un atto recante lo scioglimento della detta riserva, giammai comunicato all’odierno appellante né ad esso consegnato in sede di accesso.

Anzi, nel successivo verbale del 19.6.2019, si dava corso ad una rettifica (in favore della Nacatur International Import Export S.r.l.) della graduatoria riportata nella determina del 13.6.2019, rettifica che, però, non trovava riscontro nella convenzione quadro per la fornitura dei dispositivi qui in rilievo, attivata il 5 febbraio 2020, siccome sottoscritta con Clinilab s.r.l. e richiamando la sola determina del 13.6.2019.

2.4. I suddetti adempimenti sono stati puntualmente curati dalle parti all’uopo onerate. In particolare, dalla relazione depositata da Aria in data 2.10.2020 si evince che:

- la fase di aggiudicazione veniva sospesa con nota RUP del 13.5.2019;

- dopo la sentenza di primo grado, qui appellata, si dava seguito alla convenzione L8/ARCA_2018_47 in data 5 febbraio 2020. La Convenzione citata è stata sospesa il 17/02/2020.

- “ Per errore materiale, era stata omessa la determinazione di aggiudicazione del lotto n 8 a Nacatur, giusto verbale n 10 del 19.06.2019 (all.3). Pertanto, non è intervenuto nessun provvedimento di aggiudicazione rispetto a quanto sopra ”.

Da quanto comunicato da Aria non è intervenuto nessun provvedimento di aggiudicazione e la convenzione (peraltro stipulata in assenza di aggiudicazione e con soggetto graduato al secondo posto) non ha mai avuto efficacia. Tanto, in disparte la posizione singolare di Clinilab, esclude la presenza di controinteressati in ossequio al diffuso principio giurisprudenziale secondo cui, rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l'aggiudicazione dell'appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità, anche in ragione del fatto che l'unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all'aggiudicazione dell'appalto sul quale l'eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante (cfr. da ultimo, Cons. St. , sez. V , 21 agosto 2020, n. 5164).

3. L’appello è fondato e, pertanto, va accolto nei termini di seguito indicati.

3.1. Ritiene, invero, il Collegio che il giudice di prime cure non abbia tracciato un condivisibile punto di equilibrio tra i principi della portata cogente delle prescrizioni compendiate nella disciplina di gara, da un lato, e di equivalenza, dall’altro, che, in modo solo apparentemente antinomico, reggono il procedimento di evidenza pubblica.

Se da un lato non può, invero, dubitarsi del fatto che le valutazioni svolte della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – dalla lex specialis , dall’altro nemmeno può essere sottaciuto che, a dare elasticità alla portata operativa di siffatto parametro valutativo, interviene il principio di c.d. equivalenza così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale.

Quanto alle modalità applicative che nel vissuto giurisprudenziale concorrono a declinare il primo parametro, non è, poi, superfluo rammentare, che, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013;
III, n. 3715/2018;
V, n. 4684/2015).

Orbene, avuto riguardo al caso di specie, deve rilevarsi che il capitolato tecnico, al punto 2, reca le seguenti articolate previsioni ““ Si precisa che le caratteristiche essenziali e preferenziali di seguito esposte sono espressione di esigenze cliniche e operative rilevate presso gli enti utilizzatori per il tramite di apposita ricognizione dei fabbisogni ed analisi delle esigenze presso gli utenti finali per il tramite sia di specifico gruppo tecnico/clinico di lavoro che del Tavolo Tecnico degli Appalti di cui alla Legge Regionale n. 33/2007 .

Gli obiettivi che intende perseguire l’amministrazione sono rifusi nelle caratteristiche minime e nei parametri premiali cui l’operatore economico è chiamato a rispondere con la propria offerta.

Pertanto, sebbene le caratteristiche tecniche essenziali e preferenziali, siano tendenzialmente condivisibili dal mercato, laddove si rilevino restrizioni della concorrenza, le stesse sono imputabili a specifici fabbisogni e livelli qualitativi ”.

Ciò nondimeno, il rigore che accompagna, in prima battuta, le sopra riportate prescrizioni sull’essenzialità delle specifiche di minima richieste viene immediatamente attutito e temperato in virtù dell’esplicito richiamo, contenuto nei periodi immediatamente successivi, al principio di equivalenza, all’uopo prevedendosi quanto segue “ In merito all’indicazione delle caratteristiche tecniche richieste per i prodotti oggetto di gara, si precisa che la stazione appaltante applica il principio di equivalenza sancito dall’art. 68, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 ” ed ancora “ Ai sensi dell’art. 68, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 nel caso in cui l’operatore intenda proporre soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti, lo stesso dovrà allegare all’offerta tecnica apposita dichiarazione nonché documentazione o altro mezzo (compresi i mezzi di prova di cui all’art.86 del D.Lgs. n. 50/2016) idonei a dimostrare che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche. Tale documentazione sarà valutata dalla stazione appaltante ai fini della verifica della sussistenza dell’equivalenza ”.

Dai rilievi sopra svolti è possibile, dunque, trarre come prima conclusione che alcuna preclusione è possibile trarre dalla disciplina di gara rispetto alla piena operatività del principio di equivalenza di cui, pertanto, va qui ribadita la piena predicabilità nei termini previsti dalla disciplina di settore.

4. Tale primo arresto decisorio introduce il tema controverso della corretta applicazione che del principio in argomento hanno fatto la stazione appaltante, in prima battuta, ed il giudice di prime cure, poi.

4.1. Nella suddetta prospettiva l’analisi dei motivi di gravame non può andar disgiunta dalla preliminare ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale che concorre a definire l’applicazione del principio di equivalenza nella materia degli appalti di fornitura.

4.2. A tali fini, mette conto evidenziare che, secondo l’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “ specifiche tecniche ” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica):

- sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori servizi o forniture (comma 1);

- consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (comma 4);

- sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 5): “ in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l'appalto ” (lettera a);
ovvero “ mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l'espressione «o equivalente»” (lett. b);
oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lett. c) e d).

Il comma 7 prevede che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla lex specialis , “ se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ”.

Il successivo comma 8 aggiunge che “ quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali ” un’offerta non può essere respinta ove risulti conforme “ a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti ”.

Anche in tale evenienza sarà cura dell’offerente “…. dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice ”.

4.3. Secondo la giurisprudenza prevalente di questa Sezione, ancora di recente ribadita (cfr. Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212), l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:

- il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013;
n. 4541/2013;
n. 5259/2017;
n. 6561/2018);

- trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);

- l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato;
la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018;
n. 747/2018).

5. Orbene, giova qui rammentare che il punto 2 del capitolato chiariva che i prodotti da fornire, con i relativi accessori, dovessero rispettare i requisiti minimi e le caratteristiche tecniche indicate al successivo punto n.