Pubblicato il 19/02/2021

N. 01502/2021REG.PROV.COLL.

N. 10024/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10024 del 2019, proposto da
ICI - Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F T e R T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R T in Roma, Nicolò Porpora, 12;

contro

Comune di Bonorva, in qualità di ente capofila dell'Organismo di Bacino n. 8, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato P C, con domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I, 106/G;

nei confronti

Società Irpina Distribuzione Gas - S.I.DI.Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanna De Santis, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Safab s.p.a., Gesafin Immobiliare s.p.a., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00807/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Irpina Distribuzione Gas - S.I.Di.Gas s.p.a. e del Comune di Bonorva;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 il Cons. Federico Di Matteo e data la presenza degli avvocati Giovanna De Santis, F T e P C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Bonorva, in qualità di capofila dell’Organismo di Bacino n. 8, stipulava il 28 aprile 2010 con l’a.t.i. – associazione temporanea di imprese tra S.I.Di.Gas s.p.a., in qualità di mandataria e SAFAB s.p.a., in qualità di mandante, un contratto avente ad oggetto la concessione per la progettazione e costruzione delle rete di distribuzione del gas e relativa gestione del servizio nei Comuni del Bacino. La durata della concessione era di dodici anni, decorrenti dalla data di entrata in esercizio degli impianti.

1.1. Con atto pubblico in forma notarile SAFAB s.p.a. conferiva alla Società costruzioni e concessioni s.r.l., poi divenuta ICI – Italiana costruzioni infrastrutture s.p.a., il ramo di azienda denominato “Costruzioni”, nel quale rientrava anche il contratto stipulato con il Comune di Bonorva.

La S.I.Di.Gas s.p.a. comunicava, pertanto, al Comune di Bonorva l’intervenuta cessione di ramo di azienda da parte della mandante dell’associazione temporanea ai fini del subentro nel contratto di concessione ai sensi dell’art. 116, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis vigente.

1.2. Il Comune di Bonorva con nota 16 luglio 2013 prot. 5365 manifestava opposizione al subentro per carenza in capo alla cessionaria del requisito di partecipazione di cui al punto A.

4.b) del disciplinare di gara, per essere in possesso di capitale sociale pari ad € 69.422, e dunque inferiore a quello richiesto dal bando di gara, come pure per la mancata attestazione del possesso di altri requisiti.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Società costruzioni e concessioni s.r.l. impugnava il provvedimento di opposizione al subentro sulla base di due motivi.

Con il primo motivo sosteneva che il requisito del possesso del capitale sociale nella misura prevista dal bando era richiesto all’operatore economico concorrente e, dunque, all’a.t.i. nel suo complesso e non al singolo componente dell’associazione;
così intesa la prescrizione del bando, la stessa era pienamente soddisfatta, considerato che il capitale sociale della mandataria ammontava a € 1.050.060,00 ed era da solo sufficiente ad integrare la percentuale minima imposta (non inferiore al dieci per cento del requisito di capacità economica e finanziaria).

Con il secondo motivo era contestata la genericità del provvedimento e la carenza di motivazione nella parte in cui era indicata quale ulteriore ragione di opposizione al subentro la mancata produzione di attestazioni relative agli altri requisiti di capacità e condizioni previste dal bando di gara, poiché il Comune non s’era curato di chiarire quali fossero gli ulteriori elementi mancanti e le condizioni legittimanti non soddisfatte.

2.1. Il giudice di primo grado, con la sentenza della prima Sezione, 31 ottobre 2019, n. 807, dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo appartenendo la controversia al giudice ordinario: l’atto di opposizione al subentro nel contratto di appalto adottato dalla stazione appaltante afferisce ad un momento successivo alla stipula del contratto, e precisamente alla sua fase esecutiva, con la conseguenza che la controversia che su di esso insorga va detta estranea alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (avente ad oggetto le sole controversie relative alla fase di affidamento dell’appalto), considerato, peraltro, che, con tale atto, non sono esercitati poteri discrezionali, che implicano la ponderazione di interessi tra diverse possibili scelte, poiché ai sensi dell’art. 116, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 l’amministrazione può opporsi al subentro solo se non ritenga sussistenti i requisiti di cui all’art. 10 – sexies l. 31 maggio 1965 n. 575 e ss. m..

Il giudice di primo grado richiamava, inoltre, la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 31 luglio 2018, n. 20347 che, in una vicenda simile, aveva affermato la giurisdizione del giudice ordinario.

3. Propone appello ICI – Italiana costruzioni infrastrutture s.p.a.;
si sono costituiti il Comune di Bovara e la Società Irpinia Distribuzione che hanno concluso per la reiezione dell’appello.

Le parti hanno articolato le loro difense in memorie depositate in vista della camera di consiglio.

All’udienza del 3 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Con unico motivo di appello (gli altri contenendo la riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado) ICI – Italiana costruzioni infrastrutture s.p.a. censura la sentenza per “ Erroneità della sentenza impugnata. Violazione dell’art. 133, co.1, lett. b) e c) c.p.a.. Errore sui presupposti ”;
secondo l’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente qualificato la causa come controversia in materia di appalti conseguente applicabilità dell’art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm. che, effettivamente, limita la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla sola fase dell’affidamento dell’appalto, escludendo la fase esecutiva, laddove, invece, essa andava qualificata come controversia in materia di concessione di pubblici servizi (tale essendo la distribuzione del gas naturale cittadino) con conseguente applicabilità dell’art. 133, comma 1, lett. c) cod. proc. amm., che non distingue tra fase di affidamento e fase di esecuzione per delimitare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché esclude da essa le sole controversie relative a “indennità, canoni ed altri corrispettivi” dei quali, all’evidenza, non v’è discussione nel presente giudizio.

In via subordinata, evidenzia, altresì, che la decisione sul rilascio del nulla osta al subentro, prevista dall’art. 163, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un potere autoritativo dell’amministrazione concedente, riconducibile alla categoria dei poteri di autorizzazione.

5. L’appello è infondato.

5.1. Il Comune di Bonara ha affidato all’ a.t.i. SIDIGAS s.p.a. una “concessione di lavori”, tale essendo, ai sensi dell’art. 3 ( Definizioni ), comma 1, lett. uu) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “ un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatorie economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere ”.

L’art.1 ( Oggetto del contratto ) del contratto di concessione stipulato il 28 aprile 2010 tra le parti in causa, prevede, infatti, che, a fronte dei vari impegni a carico del concessionario (di redazione del progetto definitivo e del progetto esecutivo, di realizzazione della rete di distribuzione del gas naturale e della realizzazione di tutte le opere necessarie per garantire la perfetta funzionalità degli impianti delle reti di distribuzione, la fornitura e posa in opera di cavidotti contestualmente alla posa dei metanodotti, la gestione a tempo determinato del servizio di distribuzione, la manutenzione ordinaria e straordinaria), “ Quale corrispettivo per la costruzione delle opere, il Concessionario acquisisce il diritto a gestire le stesse a tempo determinato con le modalità stabilite nel presente contratto. Al fine di assicurare al Concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario verrà inoltre corrisposto dal Concedente un contributo secondo le modalità indicate nello stesso ”.

5.2. La giurisprudenza è ferma nel ritenere che le controversie che hanno ad oggetto una “concessione di lavori” rientrano nella previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm.;
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pertanto, è ristretta alla sola alla fase evidenziale di affidamento del contratto (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 8 luglio 2020, n. 14232;
Sez. Unite, 28 febbraio 2020, n. 5594;
Sez. Unite, 13 settembre 2017, n. 21200;
Sez. Unite, 18 dicembre 2018, n. 32728;
Sez. Unite, 27 dicembre 2011, n. 28804).

Il ragionamento può essere così riassunto: già prima del nuovo codice dei contratti pubblici, era stata evidenziata l’incoerenza rispetto alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario (sin dalla Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE come interpretata sul punto dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario) della distinzione tra “concessione di sola costruzione”, nella quale prevalga l’impegno del concessionario alla realizzazione dell’opera, e “concessione di gestione” (ovvero “concessione di costruzione e gestione congiunte”), in cui, invece, risulti prevalente il profilo concessorio ed autoritativo, per la traslazione delle pubbliche funzioni inerenti all'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, per essere, invece, l’istituto giuridico comunitario unitario e qualificabile come “concessione di lavori” in quanto presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013, n. 236 e i precedenti ivi richiamati), donde la conseguenza per cui, tanto in caso di affidamento di un contratto di appalto, quanto nel caso di affidamento di un contratto di concessione, se l’impegno del contraente è rivolto alla realizzazione dell’opera, quale che sia la remunerazione prevista, si è in presenza di una “procedura di affidamento di pubblici lavori”, della quale conosce il giudice amministrativa in sede di giurisdizione esclusiva.

5.3. Esclusa, pertanto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per la fase successiva alla stipula del contratto, occorre tener conto della situazione soggettiva del privato destinatario dell’atto, secondo le ordinarie regole di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario fondate sul c.d. petitum sostanziale (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 2 agosto 2019, n. 20822;
Sez. Unite, 5 ottobre 2018, n. 24411;
Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2019, n. 2543).

Le controversie che insorgono in tale fase appartengono, di regola, alla cognizione del giudice ordinario in quanto nella fase aperta dalla stipula del contratto, pur strettamente connessa con la prodromica ad evidenza pubblica, e ad essa consequenziale, i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto, di modo che la costituzione di tale rapporto giuridico, di diritto comune, si pone come spartiacque fra le due giurisdizioni e come primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientrano tutte le patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (cfr. anche: Cass. civ., Sez. Unite, 23 aprile 2020, n. 8099;
Sez. Unite, 18 novembre 2016, n. 23468;
nonché Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4394;
V, 22 settembre 2017, n. 4437, 31 agosto 2017, n. 4140, 23 novembre 2016n. 4918);
nondimeno vi sono casi in cui, anche nella fase successiva alla stipulazione del contratto, la pubblica amministrazione agisce con poteri autoritativi nella sfera giuridica del contraente, con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo e competenza del giudice amministrativo a conoscere della controversia nella ordinaria sede di legittimità (es. il caso di recesso dal contratto conseguente ad una informativa prefettizia interdittiva, cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 29 agosto 2008, n. 21928;
Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2017, n. 1637;
nonché per il caso in cui l’amministrazione decida di ampliare l’oggetto del contratto già aggiudicato e la contestazione sia sollevata dal terzo titolare di posizione differenziata, con conseguente riconduzione della controversia alla giurisdizione esclusiva cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 31 ottobre 2019, n. 28211).

5.4. Non è questo, però, il caso dell’atto con il quale la stazione appaltante si oppone al subentro nel contratto in caso di cessione di ramo di azienda ai sensi dell’art. 163, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163.

Come spiegato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza 31 luglio 2018, n. 20347, correttamente citata dal giudice di primo grado, nel caso in esame la stazione appaltante non esercita un potere autoritativo, che si invera in provvedimenti fronteggianti situazioni di interesse legittimo, poiché si limita alla verifica, con attività vincolata e su un piano di parità, delle condizioni in presenza delle quali la parte privata ha diritto di subentrare nella titolarità del contratto (in tal senso, anche Cass. civ., Sez. Unite,18 novembre 2016, n. 23468).

5.5. In via conclusiva, qualificata come “concessione di lavori” la concessione oggetto di affidamento da parte del Comune di Bonera, la controversia appartiene alla giurisdizione ordinaria poiché attiene a vicenda successiva alla stipulazione del contratto in cui la situazione soggettiva che si assume lesa dall’atto amministrativo impugnato ha consistenza di diritto soggettivo.

La sentenza di primo grado che tanto ha deciso merita conferma.

6. La conclusione in rito del giudizio giustifica la compensazione delle spese del presente grado del giudizio.