Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2021-12-07, n. 202108170

Pubblicato il 07/12/2021

N. 08170/2021REG.PROV.COLL.

N. 03940/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3940 del 2018, proposto da
LU Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, n. 288;

contro

Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

RN Spa, Iren Mercato Spa, Tirreno Power Spa, Edison Trading Spa, Repower Italia Spa, Repower DI Spa, Set Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Eugenio Bruti Liberati, Alessandra Canuti e Paola Tanferna, elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, via Maria Adelaide, n. 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 895/2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti ed il ricorso incidentale proposto da Repower Italia S.p.A., Repower DI Italia S.p.A., Set S.p.A., Edison S.p.A., Iren Mercato S.p.A., Tirreno Power S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2021 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato Benedetto Giovanni Carbone.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La società appellante ha impugnato avanti il TAR per la Lombardia:

a) la delibera n. 333/2015, con la quale l’ARERA - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (“Autorità”) ha ritenuto di regolare la materia della vendita di energia e dei corrispettivi di sbilanciamento, prevedendo: - l’avvio di un procedimento per l’adozione di una disciplina degli sbilanciamenti relativa ai periodi in cui, negli anni 2012, 2013, 2014, hanno trovato applicazione le delibere annullate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1532/2015; - la prescrizione per RN “ a gestire le attività di conguaglio delle partite economiche relative ai periodi di cui al precedente punto, tenendo in considerazione il procedimento oggetto del presente provvedimento ”;

b) il documento per la consultazione 445/2015/R/EEL (“ Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 ”);

c) il documento per la consultazione 623/2015/R/EEL, con il quale l’Autorità ha ritenuto di poter dettare “ Ulteriori orientamenti in merito alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alla sentenze del Tar Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 ”;

d) la deliberazione del 24.6.2016 n. 333/2016/R/EEL, con la quale l’Autorità ha completato l’iter avviato con la precedente delibera 333/2015 e con i documenti per la consultazione del 24.9.2015 e del 17.12.2015, dettando in via definitiva una disciplina analoga a quella proposta nel documento per la consultazione del 17.12.2015 e prevedendo due soluzioni: 1) l’applicazione di tutte le disposizioni contenute nelle delibere annullate, restringendone come detto l’arco temporale di applicazione da luglio 2012 a settembre 2014; 2) la facoltà a ciascun operatore di richiedere a RN, per l’intero periodo luglio 2012 – settembre 2014, l’applicazione della regolazione degli sbilanciamenti effettivi in vigore a giugno 2012, confermando però che il soggetto richiedente tale seconda soluzione dovrà essere sottoposto ad una verifica;

e) la nota n. 12415 del 28.3.2017, con la quale l’Autorità, avendo LU esercitato in via precauzionale la seconda opzione prevista dalla suddetta delibera 333/2016, comunicava alla stessa (e alla sua capogruppo) di essere stata selezionata nel campione oggetto di verifica;

f) la deliberazione dell’Autorità n. 420/2017/E/EEL in data 8 giugno 2017, avente ad oggetto “ individuazione del responsabile delle verifiche avviate ai sensi della deliberazione dell’Autorità 333/2016/R/EEL, in seguito all’approvazione del nuovo assetto organizzativo e delle tempistiche della loro effettuazione ”;

g) la nota n. 21378 del 20.6.2017, ed il relativo allegato 1, con i quali sono stati comunicati gli “ esiti delle verifiche nei confronti degli utenti del dispacciamento del gruppo societario avviate ai sensi della deliberazione 333/2016/R/eel ”;

h) la deliberazione 838/2017/E/EEL del 5 dicembre 2017, con cui l’Autorità ha deliberato: - di applicare alla ricorrente la disciplina di cui al punto 1 della delibera 333/2016; - di prevedere che la regolazione dei conguagli avvenga o in un’unica soluzione entro il 28 dicembre 2017, ovvero in tre rate (entro il 28 dicembre, 27 febbraio 2018 e 27 aprile 2018).

2 - Con la sentenza n. 895/2018, il TAR ha respinto il ricorso.

3 – La società ricorrente in primo grado ha impugnato tale sentenza, riproponendo le censure già dedotte avanti il TAR.

Si è costituita in giudizio l’ARERA, nonché le società Edison S.p.A., Iren Mercato S.p.A., Tirreno Power S.p.A., Repower Italia S.p.A., Repower DI Italia S.p.A. e Set S.p.A., le quali hanno altresì proposto appello incidentale subordinato, riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario disattesa dal TAR.

3.1 – Con l’atto depositato in data 3 novembre 2021, l’appellante ha chiesto la fissazione dell’udienza di merito e la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata a norma dell’art. 71-bis c.p.a., tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale che è andato consolidandosi in materia, anche alla luce degli esiti della verificazione disposta in altri analoghi giudizi.

4 - Deve darsi atto che, in riferimento al contenzioso avente ad oggetto i provvedimenti prescrittivi indirizzati ad ogni operatore a valle della delibera n. 333/2016 (impugnata anche nel presente giudizio), la Sezione ha disposto un’apposita verificazione, avente ad oggetto aspetti fatti valere, seppur da un differente punto di vista, anche dalla società appellante nel presente giudizio (in particolare con le ordinanze della Sezione nn. 5361, 5362, 7123 e 7126 del 2019, è stata disposta una verificazione, in merito ai seguenti quesiti: “ a) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica di cui in motivazione nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto; b) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono; c) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo; e) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa; f) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia ”).

L’appellante ha prodotto copia della relazione depositata dal verificatore nei predetti giudizi, chiedendone l’utilizzo anche nel caso in esame, sulla scorta della giurisprudenza della Sezione (sull’utilizzabilità degli esiti della relazione di verificazione in giudizi analoghi e connessi, come la presente controversia, la Sezione, con la sentenza n. 6488/2020, ha rappresentato che “ i relativi approfondimenti costituiscono bagaglio istruttorio e conoscitivo della sezione, in ordine alle regole di funzionamento del sistema in questione e del complesso e delicato potere esercitato dall’Autorità di regolazione ” e, con la sentenza n. 6488/2020, ha ulteriormente precisato che “ una volta acquisito il bagaglio conoscitivo necessario per l’interpretazione del provvedimento impugnato tramite la citata serie di verificazioni…la sentenza può essere emessa anche senza passare attraverso l’acquisizione della prova atipica ma facendo riferimento unicamente alle statuizioni appena ricordate, che sono ormai patrimonio comune della Sezione e danno vita ad un orientamento a cui ben si può dare continuità ”).

Dal momento che la relazione del verificatore è stata depositata anche nel presente giudizio e, dunque, sottoposta al contraddittorio delle parti, il ricorso in esame può essere deciso anche alla luce degli esiti della verificazione ed uniformandosi, pur tenuto conto della peculiarità del giudizio in esame, all’orientamento già espresso della Sezione in riferimento al contenzioso in esame.

5 – Quanto al merito dell’appello, come anticipato, le questioni oggetto di giudizio, seppur nella loro specificità, sono state già affrontate e definite dalla Sezione in numerosi precedenti, richiamati dalla stessa parte appellante ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3535/2020, n. 4322/2020, n. 2045/2019 e n. 1586/2019), le cui argomentazioni e conclusioni - da intendersi richiamate anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. – risultano idonee a fondare