Pubblicato il 07/12/2021

N. 08170/2021REG.PROV.COLL.

N. 03940/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3940 del 2018, proposto da
Illumia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato B G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, n. 288;

contro

Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Terna Spa, Iren Mercato Spa, Tirreno Power Spa, Edison Trading Spa, Repower Italia Spa, Repower Vendita Spa, Set Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Eugenio Bruti Liberati, Alessandra Canuti e Paola Tanferna, elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, via Maria Adelaide, n. 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 895/2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti ed il ricorso incidentale proposto da Repower Italia S.p.A., Repower Vendita Italia S.p.A., Set S.p.A., Edison S.p.A., Iren Mercato S.p.A., Tirreno Power S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2021 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato B G C.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La società appellante ha impugnato avanti il TAR per la Lombardia:

a) la delibera n. 333/2015, con la quale l’ARERA - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (“Autorità”) ha ritenuto di regolare la materia della vendita di energia e dei corrispettivi di sbilanciamento, prevedendo: - l’avvio di un procedimento per l’adozione di una disciplina degli sbilanciamenti relativa ai periodi in cui, negli anni 2012, 2013, 2014, hanno trovato applicazione le delibere annullate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1532/2015;
- la prescrizione per Terna “ a gestire le attività di conguaglio delle partite economiche relative ai periodi di cui al precedente punto, tenendo in considerazione il procedimento oggetto del presente provvedimento ”;

b) il documento per la consultazione 445/2015/R/EEL (“ Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 ”);

c) il documento per la consultazione 623/2015/R/EEL, con il quale l’Autorità ha ritenuto di poter dettare “ Ulteriori orientamenti in merito alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alla sentenze del Tar Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 ”;

d) la deliberazione del 24.6.2016 n. 333/2016/R/EEL, con la quale l’Autorità ha completato l’iter avviato con la precedente delibera 333/2015 e con i documenti per la consultazione del 24.9.2015 e del 17.12.2015, dettando in via definitiva una disciplina analoga a quella proposta nel documento per la consultazione del 17.12.2015 e prevedendo due soluzioni: 1) l’applicazione di tutte le disposizioni contenute nelle delibere annullate, restringendone come detto l’arco temporale di applicazione da luglio 2012 a settembre 2014;
2) la facoltà a ciascun operatore di richiedere a Terna, per l’intero periodo luglio 2012 – settembre 2014, l’applicazione della regolazione degli sbilanciamenti effettivi in vigore a giugno 2012, confermando però che il soggetto richiedente tale seconda soluzione dovrà essere sottoposto ad una verifica;

e) la nota n. 12415 del 28.3.2017, con la quale l’Autorità, avendo Illumia esercitato in via precauzionale la seconda opzione prevista dalla suddetta delibera 333/2016, comunicava alla stessa (e alla sua capogruppo) di essere stata selezionata nel campione oggetto di verifica;

f) la deliberazione dell’Autorità n. 420/2017/E/EEL in data 8 giugno 2017, avente ad oggetto “ individuazione del responsabile delle verifiche avviate ai sensi della deliberazione dell’Autorità 333/2016/R/EEL, in seguito all’approvazione del nuovo assetto organizzativo e delle tempistiche della loro effettuazione ”;

g) la nota n. 21378 del 20.6.2017, ed il relativo allegato 1, con i quali sono stati comunicati gli “ esiti delle verifiche nei confronti degli utenti del dispacciamento del gruppo societario avviate ai sensi della deliberazione 333/2016/R/eel ”;

h) la deliberazione 838/2017/E/EEL del 5 dicembre 2017, con cui l’Autorità ha deliberato: - di applicare alla ricorrente la disciplina di cui al punto 1 della delibera 333/2016;
- di prevedere che la regolazione dei conguagli avvenga o in un’unica soluzione entro il 28 dicembre 2017, ovvero in tre rate (entro il 28 dicembre, 27 febbraio 2018 e 27 aprile 2018).

2 - Con la sentenza n. 895/2018, il TAR ha respinto il ricorso.

3 – La società ricorrente in primo grado ha impugnato tale sentenza, riproponendo le censure già dedotte avanti il TAR.

Si è costituita in giudizio l’ARERA, nonché le società Edison S.p.A., Iren Mercato S.p.A., Tirreno Power S.p.A., Repower Italia S.p.A., Repower Vendita Italia S.p.A. e Set S.p.A., le quali hanno altresì proposto appello incidentale subordinato, riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario disattesa dal TAR.

3.1 – Con l’atto depositato in data 3 novembre 2021, l’appellante ha chiesto la fissazione dell’udienza di merito e la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata a norma dell’art. 71-bis c.p.a., tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale che è andato consolidandosi in materia, anche alla luce degli esiti della verificazione disposta in altri analoghi giudizi.

4 - Deve darsi atto che, in riferimento al contenzioso avente ad oggetto i provvedimenti prescrittivi indirizzati ad ogni operatore a valle della delibera n. 333/2016 (impugnata anche nel presente giudizio), la Sezione ha disposto un’apposita verificazione, avente ad oggetto aspetti fatti valere, seppur da un differente punto di vista, anche dalla società appellante nel presente giudizio (in particolare con le ordinanze della Sezione nn. 5361, 5362, 7123 e 7126 del 2019, è stata disposta una verificazione, in merito ai seguenti quesiti: “ a) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica di cui in motivazione nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto;
b) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono;
c) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo;
e) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa;
f) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni;
il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia ”).

L’appellante ha prodotto copia della relazione depositata dal verificatore nei predetti giudizi, chiedendone l’utilizzo anche nel caso in esame, sulla scorta della giurisprudenza della Sezione (sull’utilizzabilità degli esiti della relazione di verificazione in giudizi analoghi e connessi, come la presente controversia, la Sezione, con la sentenza n. 6488/2020, ha rappresentato che “ i relativi approfondimenti costituiscono bagaglio istruttorio e conoscitivo della sezione, in ordine alle regole di funzionamento del sistema in questione e del complesso e delicato potere esercitato dall’Autorità di regolazione ” e, con la sentenza n. 6488/2020, ha ulteriormente precisato che “ una volta acquisito il bagaglio conoscitivo necessario per l’interpretazione del provvedimento impugnato tramite la citata serie di verificazioni…la sentenza può essere emessa anche senza passare attraverso l’acquisizione della prova atipica ma facendo riferimento unicamente alle statuizioni appena ricordate, che sono ormai patrimonio comune della Sezione e danno vita ad un orientamento a cui ben si può dare continuità ”).

Dal momento che la relazione del verificatore è stata depositata anche nel presente giudizio e, dunque, sottoposta al contraddittorio delle parti, il ricorso in esame può essere deciso anche alla luce degli esiti della verificazione ed uniformandosi, pur tenuto conto della peculiarità del giudizio in esame, all’orientamento già espresso della Sezione in riferimento al contenzioso in esame.

5 – Quanto al merito dell’appello, come anticipato, le questioni oggetto di giudizio, seppur nella loro specificità, sono state già affrontate e definite dalla Sezione in numerosi precedenti, richiamati dalla stessa parte appellante ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3535/2020, n. 4322/2020, n. 2045/2019 e n. 1586/2019), le cui argomentazioni e conclusioni - da intendersi richiamate anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. – risultano idonee a fondare l’accoglimento dell’appello nei termini di seguito esposti.

Tanto precisato, in via preliminare, risulta utile richiamare, così come delineato dai precedenti della Sezione citati (ai quali si rimanda per una più completa disamina), la struttura e la funzione del servizio pubblico di dispacciamento, disciplinato dall’Autorità nell’esercizio delle funzioni attribuitele dall’art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481, ed ora anche dall’art. 42, comma 1, lettera b), del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93 - con la deliberazione 9 luglio 2006 n. 111/06, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.

La ragione d’essere di tale servizio risiede nel dato fisico per cui l’energia elettrica non può essere, in linea di principio, immagazzinata al pari di altri beni di valore economico, ma deve essere necessariamente prodotta e consumata nel momento in cui l’utente finale la richiede. L’attività di dispacciamento ha quindi la funzione di assicurare, in ogni momento, l’equilibrio fra produzione e consumo di energia elettrica, garantendo la sicurezza e continuità di fornitura di elettricità, ovvero evitando gli sprechi, che conseguirebbero ad una superproduzione rispetto al consumo, e i distacchi, ovvero i blackout che conseguirebbero ad un sovra-consumo rispetto alla produzione.

In tale contesto si inserisce il mercato del servizio di dispacciamento (MSD), a cui sono ammessi solo gli operatori a ciò specificamente abilitati, titolari di impianti denominati “ unità di produzione o di consumo ”, i quali si obbligano a immettere e/o a prelevare energia elettrica secondo le disposizioni impartite dal gestore della rete. In tal mercato, diversamente dal mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, la domanda è espressa dal solo gestore della rete (e non dagli utenti del dispacciamento) ed è una domanda rigida (rispetto al prezzo) per ciascuna delle risorse necessarie a garantire la sicurezza del sistema ossia delle risorse necessarie ad assicurare il continuo equilibrio di prelievi ed immissioni sulla rete nel rispetto dei vincoli fisici del sistema.

Nell’ambito del MSD, si distinguono una fase ex ante , in cui il gestore acquista l’energia necessaria all’equilibrio del sistema basandosi su una previsione a breve termine, e una fase di bilanciamento (MB), in cui il gestore agisce in tempo reale. La valorizzazione dell’energia elettrica che si forma nel mercato dei servizi di dispacciamento è spesso sensibilmente più elevata dei prezzi ordinari. La differenza fra i prezzi dell’energia nel MSD e i prezzi dell’energia nelle contrattazioni precedenti effettuate nel MGP può quindi incentivare i comportamenti opportunistici dei titolari di unità di consumo, utenti del dispacciamento non abilitati al MSD, che, sovradimensionando sistematicamente la propria previsione di prelievo, intendano appropriarsi in tal modo del sopraprezzo. Quest’ultimo costituisce peraltro un costo addizionale che confluisce nei costi delle attività di approvvigionamento d’energia – denominato “ uplift ” – sostenuti in prima battuta dal gestore e poi addossati sugli utenti come una componente della bolletta elettrica.

Per fronteggiare il diffuso inadempimento dell’obbligo di programmazione diligente, l’Autorità ha adottato una riforma generale della disciplina degli sbilanciamenti (in esito ai documenti di consultazione 368/2013/R/eel, 163/2015/R/eel e 316/2016/R/eel).

Con la deliberazione del 29 ottobre 2014, n. 525/2014/R/eel, recante “ Modifiche e integrazioni alla disciplina degli sbilanciamenti effettivi di energia elettrica ”, è stato imposto agli utenti del dispacciamento di definire i loro programmi di immissione e prelievo, evitando qualsiasi sbilanciamento volontario e attenendosi alle “ migliori stime ” dei quantitativi di energia elettrica effettivamente a disposizione e necessari. In particolare, tale delibera ha disposto che, a partire dal 1° novembre 2014, l’art. 14.6 dell’Allegato A della deliberazione n. 111/06, sulle condizioni per l’erogazione del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica sul territorio nazionale, sia così sostituito: “ Gli utenti del dispacciamento delle unità fisiche di produzione e consumo sono tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità, in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza ”. Ai sensi dell’art. 14, comma 7, della delibera 111/06, il gestore di rete segnala alla Autorità “ significativi e reiterati scostamenti dall’applicazione dei principi enunciati al comma precedente ”, ovvero dai principi della programmazione vincolante prudentemente calcolata, “ per l’adozione dei relativi provvedimenti di competenza ”.

6 – Con un primo ordine di censure, l’appellante deduce che, a seguito dell’annullamento giurisdizionale delle delibere dell’Autorità del 2012 e del 2013 ad opera delle sentenze del TAR (n. 1648/04) e del Consiglio di Stato (1532/2015), la riedizione del potere di regolazione non avrebbe potuto estendersi alla disciplina di rapporti e diritti già definitivamente acquisiti e consolidati in virtù del giudicato formatosi.

6.1 - Tale prospettazione è già stata disattesa dalla Sezione ( cfr . Cons. St. n. 3535/2020) per le ragioni di seguito sommariamente richiamate:

- “ il giudice di appello, nel confermare la sentenza del TAR per la Lombardia n. 1648/2014, che aveva annullato le delibere dell’Autorità nn. 342/2012/R/eel, 239/2013/R/eel e 285/2013/R/eel, ha ritenuto che il vulnus all’interesse pubblico arrecato da quelle delibere e che ne giustificava l’annullamento si concentrava nella mancanza di contraddittorio con gli operatori coinvolti ”;

- nelle predette sentenza non vi è “ alcun accenno al contenuto delle decisioni assunte dall’Autorità con le delibere impugnate, tanto è vero che le censure relative alle contestazioni “di merito” dedotte nei confronti delle ridette delibere furono tutte assorbite e quindi non vagliate dal giudice amministrativo ”;

- “ la definizione del giudizio non ha reso più contestabile il contenuto nel merito delle delibere impugnate ed annullate e nello stesso tempo, non avendo condizionato - detto giudicato - la possibilità per l’Autorità di riesercitare integralmente il potere regolatorio, essa ben poteva decidere di procedere riproducendo le scelte “di contenuto” già a suo tempo espresse nelle delibere (annullate) nn. 342/2012/R/eel, 239/2013/R/eel e 285/2013/R/eel, emendando il percorso istruttorio dal deficit costituito dal mancato coinvolgimento degli “aventi diritto” dalla fase decisionale ”.

In completa adesione al precedente citato, deve dunque concludersi che, tenuto conto dell’esatta portata del contenuto decisionale della sentenza del Consiglio di Stato n. 1532/2015, per come si è sopra chiarito, la deliberazione n. 333/2016 dell’Autorità non reca alcun profilo di elusione ovvero di violazione del giudicato.

7 - La società appellante critica inoltre l’assunto di base sul quale si basa la sentenza impugnata, ovvero la ritenuta immanenza nel sistema di regolazione del mercato elettrico di un principio in forza del quale gli utenti del dispacciamento debbano definire i propri programmi di consumo utilizzando le migliori stime in conformità ai principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza a presidio del sistema elettrico.

L’appellante deduce che, in realtà, il rispetto di tali canoni era previsto dall’art. 14 punto 6 del testo originario della delibera n. 111/2006 solo per gli utenti del dispacciamento delle unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili (in ragione della specificità e particolarità del settore) e non per le unità di consumo, come la ricorrente, per le quali lo sbilanciamento sarebbe una pratica consentita nell’esercizio del diritto d’impresa nei limiti e con i vincoli fissati per il futuro in sede regolamentare dall’Autorità, secondo quanto prescritto dall’articolo 37 della 11 Direttiva 2009/72 CE.

L’appellante rileva come tale disposizione sia stata completamente ignorata e, segnatamente, quanto al comma 6, secondo cui “ Le autorità di regolamentazione hanno il compito di fissare e approvare, con sufficiente anticipo rispetto alla loro entrata in vigore quanto meno la metodologia usata per calcolare o stabilire le condizioni per …la prestazione dei servizi di bilanciamento ”.

Alla luce di tale premessa, secondo l’appellante, il TAR non avrebbe colto l’illegittimità dell’azione retroattiva assunta dall’Autorità, che ha avviato il procedimento per riproporre la stessa regolamentazione del 2012 e poi - una volta modificati i criteri di riferimento comportamentali introdotti con la Delibera n. 525/2014 (modificativa del punto 14.6 della precedente Delibera 111/2006) - fondando su tali innovativi canoni in via retroattiva la valutazione di operazioni di sbilanciamento che al tempo in cui erano state assunte si dimostravano perfettamente lecite e conformi al regime regolatorio al momento vigente.

8 – La censura è infondata.

Deve in primo luogo ribadirsi l’illiceità degli sbilanciamenti volontari frutto di condotte speculative dell’operatore, in conformità all’orientamento già espresso dalla Sezione.

In particolare, la previsione contenuta nella delibera 525/2014/R/eel non ha portata innovativa, né un’illegittima efficacia retroattiva, perché esprime un principio immanente nel sistema tenuto conto della peculiarità del cd. servizio di dispacciamento (vedi punto 5 che precede), che si deve ritenere già vigente nell’ordinamento, nella previsione dell’impegno vincolante a rispettare i programmi dell’art. 14, commi 1 e 3, della medesima delibera (Cons. St. n. 1586/2019: il richiamo ad un dovere di diligenza, prudenza, perizia e previdenza nel definire le stime relative ai programmi di immissione contrariamente agli assunti dell’appellante, appare coerente con le descritte peculiarità del settore energetico, rispondendo all’esigenza che gli utenti del dispacciamento esercitino il loro diritto di definire il programma di immissione e prelievo con modalità tali da non arrecare uno sproporzionato e ingiustificato aggravio del servizio di dispacciamento, sulle cui peculiarità si è già detto innanzi ”; cfr. anche Cons. St. n. 3535 e n. 7552 del 2020).

8.1 - Sotto altro profilo, in conformità ai precedenti della Sezione ( cfr. Cons. St. n. 3535 e n. 7552 del 2020 alla cui motivazione si rimanda), a rafforzare la piena e legittima scelta dell’Autorità di provvedere nuovamente ad esercitare il potere regolatorio a seguito della pronuncia n. 1532/2015 cit., dove osservarsi che la riedizione del potere è stata accompagnata da cautele significative tese a “tenere conto” anche del tempo trascorso.

Infatti la delibera 333/2016/R/eel:

a) ha previsto, accanto alla disciplina standard , una disciplina alternativa , da applicare a richiesta dell’utente, per la regolazione degli sbilanciamenti effettivi in vigore fino a giugno 2012, per il periodo luglio 2012 - settembre 2014, salvo verifiche semestrali a campione per tutti i coloro che eserciteranno tale opzione;

b) inoltre, nel caso in cui dette verifiche a campione conducano ad un esito negativo, l’applicazione della (nuova) disciplina ordinaria (o standard ) non riguarderà l’intero periodo luglio 2012 - settembre 2014, ma sarà limitata al solo semestre preso in considerazione dalle verifiche.

Accanto ai suindicati effetti mitigatori recati dalla delibera 333/2016/R/eel, ulteriori strumenti di anestetizzazione degli effetti penalizzanti dell’efficacia retroattiva della nuova regolazione sono stati previsti dall’Autorità nella delibera 839/2017/E/eel (punti 32 e 34):

1) in primo luogo, al fine di contestare all’utente una condotta non conforme agli obblighi di “programmazione diligente”, si è previsto l’onere aggiuntivo a carico dell’Autorità di dover verificare che a detto comportamento non conforme sia collegato almeno il 50% delle partite economiche di conguaglio maturate dall’utente in esito all’annullamento delle delibere 342/2012 e 239/2013 (così il punto 32);

2) la rilevanza degli sbilanciamenti dell’utente che provoca l’applicazione della disciplina standard è valutata in funzione della posizione complessiva dell’utente e non è presa in considerazione “atomisticamente” per immissioni e prelievi ed è calcolata tenendo conto contemporaneamente sia delle partite economiche maturate “lato immissione” sia di quelle maturate lato prelievo (così il punto 34).

Schematicamente, nei precedenti citati la Sezione ha ulteriormente rilevato che:

- l’Autorità ha correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo che risultassero incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale, nell’utilizzo di un pubblico servizio;

- i criteri di valutazione della diligenza nella programmazione di prelevi e delle immissioni sono esemplificati sin dalla relazione alla delibera 197/2013/E/eel, ove si dimostra come, alla luce dei dati raccolti, gli operatori che rappresentano una quota di mercato dell’85% hanno uno sbilanciamento complessivo molto al di sotto del 15% (calcolato con riferimento al prelievo complessivo), mentre solo la restante quota di mercato del 15% ha uno sbilanciamento complessivo che arriva anche a valori superiori al 100% (con ciò intendendosi programmi vincolanti con valori oltre il doppio del prelievo effettivo);

- peraltro, il mero superamento della soglia non è stato in genere ritenuto sufficiente per l’integrazione della contestata violazione dell’art. 14.6 allegato A delibera 111/06, avendo avuto la sola funzione di delimitare l’ambito di accertamento dell’Autorità, ferma rimanendo la necessità di individuare elementi propri del caso concreto, idonei a qualificare come diligente anche una programmazione eccedente la soglia presa in esame;

- in generale, l’Autorità ha valutato, nell’ambito dei sbilanciamenti superiori a tale soglia, soltanto sbilanciamenti non episodici, essendo probabile che uno sbilanciamento isolato, anche se di rilevanti dimensioni, non sia da imputare ad una strategia di programmazione negligente.

Per le ragioni esposte, non risulta configurabile una regolamentazione “retroattiva” nel senso prospettato dall’appellante, da cui l’irrilevanza della quesitone sottesa alla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea al fine di verificare “ la conformità di tale disciplina retroattiva sugli sbilanciamenti stabiliti con la delibera ARERA n. 333/2016” rispetto alla Direttiva 2009/72 che all’art. 37, comma 6, esclude in radice la possibilità di una disciplina retroattiva.

9 – L’appello deve invece trovare accoglimento nella parte in cui investe la delibera 333/2016 ed i relativi atti presupposti e conseguenti, quanto alle modalità di determinazione di un effettivo sbilanciamento rilevante.

Anche nel presente giudizio, l’appellante ha, tra l’altro, comunque esplicitamente criticato i “ presupposti del regime di verifica e del meccanismo di verifica ” da parte dell’Autorità, deducendo: a) l’insussistenza “ di rischi ed oneri per il sistema ”;
b) “ la mancata dimostrazione che i paventati aumenti dei costi per il sistema fossero riconducibili alle condotte dei traders ” c) “ che le operazioni di “trading”, appartengono alla dinamica del sistema e non inficiano l’entità del costo finale all’utenza ma anzi possono contribuire a determinarne il contenimento ”, richiamando all’uopo apposito parere dei Proff. C e C.

Come anticipato, a questo riguardo, l’appellante ha depositato gli esiti della verificazione già assunta nei giudizi nn. RG 2256/2019;
2264/2019;
5760/2019 e 5758/2019, che ha prospettato la sussistenza di possibili criticità nei calcoli effettuati dall’Autorità, avuto anche riguardo al fatto che lo sbilanciamento effettivo potrebbe determinare anche un effetto indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift, condizionando la distinta componente di cui al citato art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento (per una compiuta disamina si rimanda al contenuto della verificazione ed ai precedenti della Sezione n. 6891/2020 e n. 6064/2020). Sicché, al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo – suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift – occorre analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento.

La necessità di una tale analisi si pone, in particolare, per gli sbilanciamenti “contro fase”.

In siffatte ipotesi, non può in astratto escludersi che - a fronte di un effetto diretto positivo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit. derivante dal maggiore onere sostenuto da Terna per il pagamento del premio di sbilanciamento - si registri un effetto indiretto negativo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit. derivante dal minore onere che Terna deve sostenere per l’attivazione delle unità abilitate sul MSD.

La Sezione ha dunque rilevato che: “ in tali circostante, in particolare, tenuto conto dello stato effettivo del sistema, lo sbilanciamento effettivo potrebbe anche determinare un risparmio di spesa, corrispondente al mancato incremento degli oneri per il servizio del dispacciamento ex art. 44, comma 1, lett. b), che altrimenti Terna avrebbe dovuto sostenere sul MSD, per acquistare/vendere le quantità di energia (corrispondenti a quelli sbilanciate dal singolo utente) occorrenti per ripristinare lo stato di equilibrio del sistema”, concludendo che: “per ritenere che lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento sia stato concretamente causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorre verificare (in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo – cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2019, n. 1363) se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quella concretamente registrata, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, condizionate, direttamente o indirettamente, dagli sbilanciamenti” (Cons. St. 6064/2020).

Da ultimo, in un analogo contenzioso avente ad oggetto l’impugnazione delle Delibere n. 333/2015 e n. 333/2016, la Sezione ha avuto modo di ribadire che “ l’appello in scrutinio può essere parzialmente accolto con riferimento al motivo di appello con il quale si contesta l’errore nel quale sarebbe incorso il primo giudice con riferimento ai vizi di eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, per difetto di istruttoria, per illogicità ed irragionevolezza delle misure istituite, per sviamento, che inficia la delibera n. 333/2016, tenuto conto dell’esito degli approfondimenti istruttori disposti nei giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione non solo della suddetta delibera ma anche degli atti applicativi e proposti dagli altri traders, … e che impingono sulla legittimità della delibera n. 333/2016, travolgendola nei termini suindicati ” (Cons. St. n. 5700/2021).

10 – L’accoglimento nei suddetti termini dell’appello, in sostanziale conformità alla richiesta da ultimo formulata dalla società - che aveva invocato la definizione del giudizio in conformità ai precedenti conformi ai sensi del rito speciale di cui all’art. 71 bis c.p.a. - rende irrilevante l’ulteriore questione circa la conformità al diritto europeo della disciplina sottoposta a censura (“ per accertarne se possa considerarsi conforme ai dettami dell’art. 32 della Direttiva 2009/72 i contenuti sostenuti nella impugnata delibera