Pubblicato il 07/05/2018

N. 02687/2018REG.PROV.COLL.

N. 08104/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8104 del 2017, proposto da
Cda Vending s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P, in Roma, via Maresciallo Pilsudski, n. 118;

contro

Supermatic s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato R P, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Tortolini, n. 30;

nei confronti

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione seconda, n. 983/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande a mezzo distributori automatici al personale dipendente ed ai collaboratori delle Gallerie degli Uffizi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Supermatic s.p.a.;

Visto l’appello incidentale del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati M S, Attilio Biava, in sostituzione dell’avvocato Perticarari, e Francesco Meloncelli per l’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Toscana la Supermatic s.p.a. impugnava gli atti della procedura informale, ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), per l’affidamento in concessione di durata triennale del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande riservato al personale dipendente ed ai collaboratori delle Gallerie degli Uffizi, indetta dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (di cui al bando pubblicato nel novembre 2016), ed aggiudicata - all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - alla Cda Vending s.r.l. (giusta decreto del dirigente della Galleria degli Uffizi n. 18 del 4 aprile 2017).

In particolare, la ricorrente, terza classificata nella predetta procedura, contestava la legittimità del l’aggiudicazione in favore della Cda Vending e formulava censure anche nei confronti della seconda graduata, Tuttomatic s.r.l.

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso, ritenendo che entrambe le controinteressate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara ed in particolare:

- l’aggiudicataria Cda Vending per difetto del requisito di capacità tecnico – organizzativa previsto dalla normativa di gara e consistente nel« l’avvenuta installazione e gestione di almeno sei distributori automatici di alimenti e sei distributori automatici di bevande calde nel triennio 2014, 2015, 2016 »;

- la Tuttomatic per il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento prevista per l’offerta tecnico-qualitativa.

3. Per la riforma della sentenza hanno proposto appello la Cda Vending e il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, rispettivamente in via principale e incidentale.

4. Nel costituirsi in giudizio l’originaria ricorrente Supermatic ha riferito che, in esecuzione della sentenza di primo grado, l’amministrazione ha disposto l’aggiudicazione della gara in proprio favore (decreto n. 172 del 19 dicembre 2017), seguita dalla stipula del contratto, poi tuttavia consensualmente risolto (con atto in data 13 febbraio 2018) per il venir meno del« l’interesse di Supermatic alla prosecuzione del rapporto ».

Tutto ciò precisato la Supermatic ha chiesto che sia dichiarata la cessata la materia del contendere, in conseguenza del venir meno di ogni interesse all’appello da parte della Cda Vending.

Quest’ultima ha tuttavia chiesto la rifusione delle spese a proprio favore;
il Ministero ha invece chiesto che sia dichiarata la « sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente in primo grado Supermatic S.p.A. », con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la refusione delle spese a proprio favore.

5. All’udienza di discussione del 19 aprile 2018 la difesa dell’originaria ricorrente ha insistito nelle richieste conclusive già formulate e richiamato in proposito gli accordi intervenuti in sede di risoluzione consensuale del contratto con l’amministrazione, in base ai quali a fronte della rinuncia al ricorso e agli effetti della sentenza di primo grado era stata pattuita la compensazione delle spese del presente giudizio.

In replica l’Avvocatura generale dello Stato ha riferito di non conoscere gli accordi in questione.

DIRITTO

1. Richiamate le posizioni delle parti in ordine alla pronuncia in rito da adottare, non può innanzitutto essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, come invece preteso dalla Supermatic.

Perché possa essere emessa una tale pronuncia, prevista dall’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm., si richiede, secondo la pacifica giurisprudenza, che il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, IV, 22 gennaio 2018, n. 383, 4 dicembre 2017, n. 5681, 2 novembre 2016, n. 4584). Il profilo in questione differenza l’ipotesi della cessazione della materia del contendere dall’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ex 35, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm,, che invece si realizza allorché la pronuncia di merito, di accoglimento del ricorso, non potrebbe avere alcuna utilità per chi lo ha proposto (tra le altre: Cons. Stato, IV, 29 gennaio 2018, n. 575, 4 gennaio 2018, n. 34, 6 novembre 2017, n. 5121, 18 agosto 2017, n. 4033, 12 aprile 2017, n. 1700;
VI, 1 gennaio 2018 n. 666, 10 maggio 2017, n. 2153).

2. Nella fattispecie in esame è proprio quest’ultima l’ipotesi verificatasi.

Invero l’originaria ricorrente Supermatic ribalta le verifiche cui si è accennato sull’appellante principale Cda Vending, mentre è nei confronti di essa stessa che va svolto l’accertamento in ordine all’eventuale soddisfazione in via amministrativa dell’interesse azionato in giudizio o della sopravvenuta inutilità di una pronuncia nel merito del ricorso, posto che il rapporto processuale originatosi per effetto della proposizione del ricorso non perde la sua unitarietà per il fatto di essere articolato in un primo grado e in uno successivo d’appello (cfr. in questi termini: da ultimo: Cons. Stato, IV, 28 marzo 2018, n. 1957, 28 giugno 2016, n. 2889;
V, 2 novembre 2017, n. 5070, 1 agosto 2016, n. 3449;
VI, 31 agosto 2016, n. 3765, 18 luglio 2016, n. 3186).

In questa linea la giurisprudenza da ultimo richiamata afferma che la sopravvenuta carenza dell’interesse (o la rinuncia) al ricorso di primo grado determina l’improcedibilità non solo dell’appello — indipendentemente da chi lo abbia proposto - ma anche dell’impugnazione originaria proposta davanti al giudice di primo grado e l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, la quale altrimenti, in particolare se di accoglimento, sopravvivrebbe alla dichiarazione di improcedibilità del solo appello.

3. Pertanto va dichiarata l’improcedibilità dell’originario ricorso della Supermatic e va disposto l’annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado, cui consegue l’improcedibilità degli appelli principale ed incidentale rispettivamente spiegati dell’aggiudicataria e dell’amministrazione resistente.

4. Per la regolamentazione delle spese, stante il contrasto tra le parti, ribadito anche all’udienza di discussione, va fatta applicazione del criterio della soccombenza virtuale.

A questo riguardo la Sezione è dell’avviso che siano fondati, con carattere assorbente, i motivi degli appelli principale e incidentale diretti a censurare l’accoglimento nel merito del ricorso della Supermatic, nella parte relativa alla supposta carenza dei requisiti di capacità tecnica dell’aggiudicataria Cda Vending.

4.1. Sul punto il Tribunale ha statuito che il requisito che i concorrenti dovevano attestare relativamente allo svolgimento di un analogo servizio di distribuzione automatica di bevande e generi alimentari nel triennio antecedente all’indizione della gara (2014-2016) – consistente nell’avere svolto installazione e gestione « di almeno sei distributori automatici di alimenti e sei distributori automatici di bevande calde nel triennio 2014, 2015, 2016 » - andasse riferito a ciascuno degli anni in questione. Come tuttavia si evidenzia in contrario negli appelli in esame, una simile interpretazione del requisito non è sostenuta dal tenore letterale della previsione di lex specialis in esame: questa infatti si limita a indicare il dato quantitativo (sei distributori automatici di alimenti e altrettanti di bevande calde) e il dato temporale (triennio 2014 – 2016) senza richiedere ulteriormente che il primo elemento sia stato conseguito in ciascuno degli anni in considerazione.

Pertanto, la tesi fatta propria dal giudice di primo grado si pone innanzitutto in contrasto con il criterio di interpretazione letterale sancito in via generale dall’art. 1362 e ss. cod. civ., ritenuto pacificamente applicabile ai bandi di gara per l’affidamento di contratti pubblici in quanto compatibile con il carattere di provvedimento amministrativo di questi ultimi (da ultimo: Cons. Stato, III, 10 giugno 2016, n. 2497;
IV, 3 maggio 2016, n. 1716;
V, 7 febbraio 2018, n. 817, 12 settembre 2017, n. 4307, 9 ottobre 2015, n. 4684, 13 maggio 2014, n. 2248, 24 gennaio 2013, n. 439). In particolare, posto che nessuna specificazione relativa a ciascun anno facente parte del triennio compare nella clausola in esame, è giocoforza ritenere (in conformità al brocardo ubi lex voluit dixit ) che la stazione appaltante non avesse inteso richiedere che il requisito fosse soddisfatto per ciascuno degli anni compresi nel triennio.

4.2. In secondo luogo, l’interpretazione fatta propria dal Tribunale determina una restrizione della possibile platea dei concorrenti, in contrasto con l’altrettanto consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui le clausole del bando di gara dubbie, cioè suscettibili di più possibili interpretazioni, devono essere interpretate in conformità con il principio del favor partecipationis (da ultimo: Cons. Stato, III, 8 novembre 2016, nn. 4650 e 4651;
V, 7 febbraio 2018, n. 796, 15 gennaio 2018, n. 187, 30 novembre 2017, n. 5621, 5 ottobre 2017, n. 4644).

Nel caso di specie la violazione di questo principio si è determinata per le ragioni sopra esposte e cioè per l’enucleazione di un significato del requisito di capacità tecnico-professionale non desumibile dalla sua formulazione letterale e tale da restringere la concorrenza in assenza di sicure e puntuali previsioni della normativa di gara.

5. Accertata così la soccombenza virtuale a carico della Supermatic, quest’ultima deve essere condannata a rifondere le spese del doppio grado di giudizio a favore delle due odierne appellanti, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo. In contrario non giova alla stessa società richiamare gli accordi intervenuti in sede di risoluzione consensuale del contratto stipulato con la stazione appaltante in esecuzione della sentenza di primo grado, dal momento che in assenza di un accordo delle parti intervenuto nel processo, ed anzi in presenza di una volontà contraria confermata dalla difesa erariale all’udienza di discussione, le pattuizioni intervenute in quella sede non vincolano la Sezione nella regolamentazione delle spese di lite.