Pubblicato il 09/11/2020

N. 06889/2020REG.PROV.COLL.

N. 04998/2020 REG.RIC.

N. 05849/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4998 del 2020, proposto dalla Ge.Di.S. s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza S. Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

Il Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
La Sport &
Salute s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte, n. 39;

nei confronti

Del Consorzio Stabile Instant Service, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 5849 del 2020, proposto dalla Sport &
Salute s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte, n. 39;

contro

Il Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
La Ge.Di.S. s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Del Consorzio Stabile Instant Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, (Sezione Prima), n. 5474 del 25 maggio 2020, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, della Sport &
Salute s.p.a. e della Ge.Di.S. s.c.a.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il consigliere Michele Conforti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Giunge all’esame di questo Consiglio la sentenza con cui il T.a.r. del Lazio ha accolto il ricorso, proposto dal Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti (d’ora in avanti “Euro Global”), avverso il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta dalla gara per l’affidamento dei servizi di pulizia e raccolta dei rifiuti, anche speciali, bandita da Sport e Salute s.p.a. (già Coni servizi s.p.a.).

2. Con determinazione n. 171 del 10 maggio 2017, e con successivo bando spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. il 15 maggio 2017, Sport e Salute s.p.a. ha indetto la procedura aperta ex art. 60, d.lgs. n. 50/2016 per l’importo complessivo a base d’asta di € 10.126.050,00 oltre l’I.V.A., per l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria e smaltimento rifiuti (compresi quelli speciali) presso il Parco Foro Italico, lo Stadio dei Marmi “Pietro Mennea” e lo Stadio della Farnesina in Roma, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.1. Svolte le operazioni di gara, con nota del 4 dicembre 2017, la stazione appaltante ha comunicato all’Euro Global l’aggiudicazione dell’appalto.

2.2. Avendo superato la soglia di cui all’art. 97, comma, 3 D. Lgs. n. 50 del 2016, l’offerta è stata sottoposta a verifica di congruità.

2.3. All’esito del procedimento di verifica, con provvedimento del 14 marzo 2018, la Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione dell’impresa per anomalia dell’offerta.

2.4. Con ricorso ritualmente notificato, l’Euro Global ha impugnato il provvedimento di esclusione innanzi al T.a.r. del Lazio, sede di Roma.

2.5. Con sentenza n. 6971 pubblicata in data 22 giugno 2018, l’adito T.a.r. ha respinto il ricorso.

2.6. Questo Consiglio, con sentenza n. 1969 del 2019, ha tuttavia riformato la sentenza di primo grado, ordinando la rinnovazione delle valutazioni di congruità dell’offerta della Euro Global, da effettuarsi in conformità alle statuizioni rese con la sentenza.

In particolare, si è statuito che “… la verifica di anomalia non ha ad oggetto la ricerca di singole sottostime dell’offerta ma, al contrario, è finalizzata ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ”.

2.7. La stazione appaltante, rinnovate le operazioni di verifica, ha nuovamente ritenuto sussistente l’anomalia dell’offerta e ha pertanto disposto l’esclusione della Euro Global dalla gara, con atto dell’8 agosto 2019.

2.7.1. Segnatamente, la stazione appaltante, dopo aver analizzato in modo puntuale alcune delle voci ritenute dubbie, ha ritenuto anomala l’offerta per l’assenza di un utile di impresa e per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

2.8. L’Euro Global ha pertanto nuovamente impugnato innanzi al T.a.r. competente l’atto di esclusione, articolando molteplici motivi di ricorso.

3. Segnatamente, la concorrente ha dedotto che l’atto gravato è inficiato dai seguenti vizi:

a) istruttoria carente, parcellizzata ed orientata ad una “caccia all’errore”;

b) eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, contraddittorietà intrinseca ed erroneità dei presupposti;

c) violazione delle norme e dei principi in materia di verifica di congruità dell’offerta, ribaditi anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, del 25 marzo 2019 n. 1969, pronunciata inter partes ;

d) erronea interpretazione ed applicazione della normativa sul lavoro e della stessa lex specialis .

4. Il T.a.r. Lazio, con la sentenza n. 5474 del 25 maggio 2020, gravata nel presente giudizio, ha accolto la domanda di annullamento, rilevando, in breve, che il R.u.p., disattendendo i principi giurisprudenziali sulla valutazione di congruità dell’offerta, che gli imporrebbero un giudizio di carattere sintetico e globale, ha invece esaminato in modo parcellizzato le singole voci di costo.

4.1. Segnatamente, il primo Giudice ha statuito:

a) con riferimento ai punti 1 e 2 del provvedimento, che la circostanza che il concorrente ha calcolato il costo annuale sulla base di n. 70 eventi, in virtù di una statistica pluriennale che comprende un arco temporale anche successivo a quello della data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può rivestire rilievo alcuno ai fini del giudizio di anomalia, dal momento che nel capitolato il riferimento al numero degli eventi e al dato temporale è stato posto “ a titolo meramente indicativo ”;

b.1) quanto ai punti 5 e 6, che il mancato inquadramento del Responsabile dell’esecuzione dei servizi, soggetto deputato a sorvegliare e garantire l’efficienza del servizio, nel V livello del C.C.N.L. di riferimento, comporterebbe un mero aggravio di costo orario pari a € 1,76, con un eventuale maggior costo, secondo quanto rilevato ai punti 3 e 5 dalla stazione appaltante, di circa 10.000 euro;

b.2) quanto all’impiego di personale di età non compatibile con quella legislativamente prevista, che deve escludersi, contrariamente a quanto sostenuto dal R.u.p., l’applicabilità, al servizio in esame, dei limiti di età fissati per legge;

c) relativamente agli ulteriori rilievi mossi dalla stazione appaltante nei punti 4, 7, 8 e 9, che il R.u.p., anziché valutare in modo complessivo e globale l’attendibilità dell’offerta dell’aggiudicatario, ha parcellizzatole singole voci:

c.1) riguardo al punto 4), che l’interpretazione del capitolato di gara offerto dalla stazione appaltante non è condivisibile, poiché “… il capitolato non prevede espressamente che le attività in oggetto debbano essere svolte in “un arco temporale di 4 giorni” ;

c.2) riguardo al punto 7), che il R.u.p. avrebbe ritenuto sottostimato il costo del responsabile del servizio ordinario di pulizie per due degli stadi ricompresi nell’affidamento, prendendo a riferimento un numero medio di 10 giorni mensili per un arco temporale di 10 ore al giorno, con un costo orario di € 17,80, senonché la lex specialis non prevede né i giorni né le ore di lavoro giornaliere né, tantomeno, le ore di impiego del responsabile del servizio;

c.3) riguardo al punto 8), che “ Al riguardo parte ricorrente ha prospettato come il servizio di consulenza sarebbe in realtà offerto da un professionalità già presente all’interno dell’azienda, il cui costo è stato espressamente previsto nei giustificativi nell’importo annuo di € 3.600,00 ”;

c.4) relativamente al punto 9), che “ris petto all’attivazione della squadra jolly, l’esiguità della eventuale sottostima riscontrata non può rivestire alcun rilievo ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta …”.

d) sulla ulteriore motivazione dell’atto di esclusione, concernente la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, che l’aver fornito “ giustificativi per un monte ore annuo di servizi offerti pari a 42.972 ore, a fronte di quello di 31.654 ore indicato nell’offerta originariamente presentata in sede di gara ” non costituisce una modificazione dell’offerta, perché si sarebbe trattato soltanto di una giustificazione della congruità e della serietà della proposta economica, pacificamente ammessa dalla giurisprudenza del giudice amministrativo.

4.2. Il T.a.r. ha dichiarato, pertanto, l’inefficacia ex tunc del contratto eventualmente stipulato nelle more e ingiunto alla stazione appaltante di rinnovare la valutazione di congruità dell’offerta del raggruppamento temporaneo Euro Global.

5. Contro la sentenza di primo grado ha proposto appello la GE.DI.S. s.c.a.r.l. (d’ora in avanti, “Gedis”), seconda classificata, divenuta aggiudicataria dell’appalto e alla quale la stazione appaltante, stipulato il contratto, ha effettivamente affidato l’espletamento del servizio.

6.1. Con il primo motivo di impugnazione, l’appellante deduce la contraddittorietà della motivazione della sentenza di primo grado. Secondo la società, il T.a.r., dopo aver ribadito l’insegnamento tradizionale, in base al quale la verifica di anomalia delle offerte deve essere condotta in modo globale e non è sindacabile, ove non si ravvisi la macroscopica illogicità o l’erroneità fattuale della valutazione espressa dall’amministrazione, ha, di fatto, sostituito il proprio intendimento a quello di quest’ultima, benché esso fosse privo dei suddetti vizi.

6.2. Con un primo articolato ordine di distinte deduzioni, denominato “ nel merito, dei motivi di incongruità dell’offerta ” e, poi, ulteriormente suddiviso in singole doglianze, si censura la pronuncia, evidenziandosi che non può ritenersi viziato l’operato della Stazione appaltante per aver esaminato in modo dettagliato tutte le singole voci di costo, poiché la pretesa “parcellizzazione” altro non è che il naturale e necessario metodo di lavoro attraverso il quale verificare se l’offerta sia attendibile e congrua. A parere dell’appellante, non si potrebbe esprimere un giudizio globale senza aver prima compiuto una disamina analitica.

6.3. L’appellante censura, quindi, ad una ad una, le motivazioni della sentenza relativa a ciascun singolo punto dell’atto gravato.

6.3.1. Relativamente al punto a) della motivazione della sentenza, concernente il costo annuale, si deduce che l’Euro Global, fornendo statistiche su periodi temporali diversi e in alcuni casi per un periodo temporale anche successivo alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, non ha fornito una sufficiente e chiara spiegazione del come ha calcolato il costo dei servizi offerti, così come rilevato dal R.u.p..

6.3.2. Relativamente al punto b) della motivazione della sentenza, si evidenzia che il T.a.r. avrebbe errato nel ritenere che il responsabile dell’esecuzione potesse essere inquadrato mediante il contratto di lavoro intermittente: per il tipo di attività svolta, il responsabile dovrebbe prestare un numero di giornate lavorative superiore a quelle che il tipo contrattuale in questione consente di svolgere.

Inoltre, si evidenzia che i professionisti indicati come responsabili del servizio sono stati già assunti a tempo indeterminato dalla Euro Global, sicché il loro inquadramento come lavoratori intermittenti costituisce un espediente per superare i rilievi di anomalia dell’offerta.

6.3.3. Relativamente alla circostanza che sarebbe stata applicata al Responsabile dell’esecuzione dei servizi la tariffa del costo del lavoro intermittente, il T.a.r. avrebbe errato nel trarre le pertinenti conclusioni, giungendo ad un calcolo del relativo costo del tutto errato, perché sarebbe stato tenuto in considerazione un monte ore notevolmente inferiore rispetto a quello che invece andava considerato, perché la concorrente “ non ha computato separatamente dal monte ore complessivo le ore del Responsabile del servizio come previsto dall’art. 6 del Capitolato ”.

6.3.4. Si deduce, inoltre, l’erroneità della sentenza relativamente alle statuizioni concernenti i punti 4, e 7 del provvedimento di esclusione.

In relazione al punto 4 dell’atto, si deduce l’erroneità della sentenza, poiché “ Se, …, il responsabile del servizio è un supervisore delle attività richieste, è evidente che la sua presenza deve essere assicurata per tutto l’arco temporale entro il quale il servizio si può sviluppare, non potendo certo l’appaltatore garantire ex ante che tutte le attività da compiersi entro 48 h saranno sempre svolte entro un termine inferiore .”.

Si deduce che quello relativo all’esegesi della lex specialis di gara e alla durata della prestazione è un aspetto “ strettamente discrezionale ” che il T.a.r. non avrebbe potuto sindacare.

In relazione al punto 7 dell’atto impugnato, si deduce l’erroneità della sentenza, poiché il primo Giudice non si sarebbe avveduto della circostanza che il costo delle ore lavorative del responsabile dell’esecuzione del servizio andava computato a parte rispetto al costo del servizio di pulizie (a pag. 25 dell’appello, si cita l’art. 6, punto 2, del capitolato), e che, dovendo egli supervisionare quest’ultimo servizio, il numero di ore da calcolare doveva essere congruo con il numero di ore lavorative degli addetti ai servizi di pulizie.

6.3.5. Anche in relazione ai punti 8 e 9 dell’atto di esclusione, si deduce l’erroneità della sentenza.

Quanto al servizio di consulenza offerto come miglioria (punto 8), “ trattandosi di una miglioria specifica, controparte avrebbe dovuto indicare le risorse destinate a tale attività …”, non potendo invece farla rifluire nella diversa voce di costo relativa alle spese per la governance di commessa, pari ad euro 3.600,00 annue.

Inoltre, secondo l’appellante, anche a voler prendere per buona questa voce di costo “ ne conseguirebbe un guadagno di € 3/h, incompatibile con qualsiasi livello impiegatizio …”.

Quanto alla squadra Jolly (punto 9), il T.a.r. avrebbe omesso ogni pronuncia al riguardo, poiché “ Al di là dell’incidenza economica, il dato non è, invece, in sé irrilevante, perché dimostra, ancora una volta, una scarsa credibilità nell’offerta .”. Si evidenzia, a tale riguardo:

a) che il riferimento al lavoro intermittente, quale schema contrattuale da applicare e che richiede, per legge, il preavviso di almeno un giorno, è incompatibile con l’offerta di una squadra attivabile con il preavviso di almeno un’ora;

b) che la dimostrazione del tasso di assenza e malattia è falsato dall’impiego di un minimo campione statistico.

6.4. Con una differente censura, denominata “ sulla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta ” e sempre articolata nel primo motivo di appello, l’appellante censura la sentenza per un ulteriore assorbente profilo, anch’esso idoneo, a suo dire, a giustificare l’esclusione del concorrente, indipendentemente dall’esito del giudizio di congruità.

Si evidenzia che “ Al punto 11) del provvedimento, il RUP aveva infatti constatato una violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, per aver controparte indicato in sede di giustificativi un monte ore di servizi maggiore di quello indicato in sede di gara ” e l’appellante ritiene che tale deduzione fosse corretta, contrariamente a quanto statuito dal T.a.r.

7. Con il secondo motivo di appello, si deduce che Il T.a.r. sarebbe incorso in un vero e proprio “abbaglio” nella parte in cui ha dichiarato l’inefficacia ex tunc , ai sensi dell’art. 122 c.p.a. del contratto di appalto sottoscritto da Sport e Salute con Gedis. Si evidenzia che non v’è nessun contratto da caducare, atteso che il contratto inizialmente sottoscritto da Gedis, in data 10 luglio 2018, era stato già annullato ex tunc , a seguito della sentenza di questo Consiglio n. 1969 del 2019, sicché la sentenza andrebbe riformata sul punto.

8. Con l’istanza cautelare, l’appellante domanda la sospensione della sentenza e la continuazione dell’affidamento provvisorio a lei assegnato dalla stazione appaltante.

9. In data 6 e 7 luglio 2020, si sono costituite in giudizio, rispettivamente, Euro Global e Sport e Salute.

10. Con memoria del 7 settembre 2020, l’appellante ha domandato la riunione dell’appello da essa proposto con quello recante n.r.g. 5849 del 2020, proposto dalla Sport e Salute.

11. Con memoria dell’8 settembre 2020, l’appellata Euro Global ha rilevato:

a) che la sentenza di primo grado è corretta, avendo fatto applicazione dei principi che questo Consiglio, con sentenza n. 1969 del 2019, ha statuito nell’annullare il primo atto di esclusione per anomalia dell’offerta impugnato dalla Euro Global: il R.u.p. avrebbe nuovamente proceduto ad una disamina parcellizzata delle singole voci di costo dell’offerta.

b) circa l’applicabilità o meno della disciplina del lavoro “a chiamata”, che l’appello sarebbe inammissibile e infondato: inammissibile, perché censurerebbe un profilo mai divenuto motivazione della sentenza di primo grado;
infondato, perché il R.u.p. non ha mai contestato che la tipologia contrattuale del lavoro “a chiamata” non possa astrattamente essere applicata al responsabile del servizio “eventi”, bensì soltanto il limite di età dei lavoratori a chiamata. L’applicabilità di questo tipo contrattuale è, del resto, confermata anche dalla sentenza di questo Consiglio n. 1969 del 2019. La motivazione della sentenza gravata resta, pertanto, sul punto incontestata.

Viene ribadita la correttezza della motivazione, circa la non rilevanza dell’età degli occupati, in ragione del combinato disposto dell’art. 55, comma 3, D. Lgs. n. 81 del 2015, del D.M. 23 ottobre 2004 e del R.D. 6 dicembre 1923 del 2657;

c) che è inammissibile la censura dell’appellante relativa al fatto che il responsabile del servizio non potrebbe mai essere inquadrato con un contratto di lavoro a chiamata, perché supererebbe il numero di giorni di impiego costituente il limite massimo per questo tipo di rapporto lavorativo: anch’essa riguarderebbe profili non contestati dal R.u.p. e, di conseguenza, non presi in considerazione dal T.a.r.

Nel merito, si deduce che la norma che impone il limite delle quattrocento ore non è applicabile nei settori dello sport, dello spettacolo e dei servizi pubblici, nonché che il limite non sarebbe comunque superato;

d) che è inammissibile la censura dell’appellante relativa al fatto che il responsabile del servizio per gli eventi non potrebbe essere assunto con contratto di lavoro intermittente, poiché anche questo rilievo non è stato formulato dal R.u.p.

Nel merito, si deduce che i responsabili di cui si discute prestano la loro attività lavorativa soltanto per gli “ eventi ”, sicché la tipologia contrattuale prescelta è quella più opportuna;

e) che è corretta la statuizione del T.a.r. sul punto 6 del provvedimento, poiché quanto rilevato dal primo Giudice si ricava, agevolmente, da un banale calcolo aritmetico, che l’appellata ripropone nella sua memoria;

f) che non sussiste la sovrastima ravvisata dal R.u.p., perché essa era fondata unicamente sul presupposto erroneo che il responsabile del servizio non potesse essere inquadrato con il rapporto di lavoro intermittente. Si evidenzia che tutte le altre sottostime evidenziate dal R.u.p., una volta eliminata quella relativa all’inquadramento del responsabile del servizio, lascerebbero comunque residuare un congruo margine di utile annuale;

g) circa i dati statistici, che essi erano meramente indicativi per espressa previsione del capitolato;

h) circa la deduzione del R.u.p., secondo cui il responsabile del servizio dovrebbe prestare la sua attività lavorativa su quattro giorni in luogo di due, se ne evidenzia con vari argomenti l’infondatezza, richiamandosi, in particolare, la sentenza n. 1969 del 2019 di questo Consiglio che avrebbe statuito che dalla lex specialis non si ricava una precisa indicazione su questo aspetto;

i) che è smentito documentalmente l’assunto dell’appellante, secondo il quale nell’offerta e nei giustificativi non sarebbe stato computato alcun costo per il responsabile del servizio in relazione al servizio di pulizia ordinaria;

l) che il costo per le consulenze sarebbe stato correttamente stimato dall’offerente, in quanto l’attività in questione verrà espletata dal responsabile tecnico dell’azienda, il cui costo è già ricompreso in quelli generali dell’azienda;

m) che sono infondate anche le deduzioni contenute nel paragrafo 9 dell’atto del R.u.p.;

n) che non vi sarebbe stata nessuna modifica dell’offerta, ma soltanto la giustificazione della serietà e dell’affidabilità dei dati economici forniti dall’impresa.

12. Con memoria di replica del 12 settembre 2020, l’appellante ha illustrato nuovamente le sue posizioni, controdeducendo ad alcuni dei rilievi dell’appellata.

13. Con autonomo appello, iscritto al n.r.g. 5849 del 2020, Sport e Salute ha impugnato la sentenza di primo grado.

13.1. Con il primo motivo di appello, l’appellante ha lamentato l’eccesso di potere giurisdizionale in cui sarebbe incorso il T.a.r., sostituendo la propria valutazione a quella del R.u.p.

Il T.a.r. non avrebbe evidenziato macroscopici errori o irragionevolezze, ma avrebbe rivalutato le giustificazioni addotte dall’offerente esclusa, sostituendo il proprio apprezzamento a quello dell’organo della stazione appaltante.

13.2. Con il secondo motivo di appello, la stazione appaltante ha censurato ciascuna delle motivazioni per le quali il T.a.r. ha ritenuto illegittime le ragioni giustificatrici poste dal R.u.p. a base della valutazione di anomalia dell’offerta, con argomentazioni sostanzialmente molto simili a quelle già compiutamente esposte nell’appello della Gedis. In ossequio al principio di sinteticità, non si ripropongono tali doglianze.

Parimenti, ha censurato la sentenza per non aver ravvisato la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, invece contestato dal R.u.p.

13.3. Con il terzo motivo, si censura, infine, la pronuncia di primo grado, per aver dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto stipulato fra la stazione appaltante e la seconda classificata Gedis, già venuto meno in ragione della sentenza n. 1969 del 2020 di questo Consiglio.

13.4. In via cautelare, si è domandata la sospensione della sentenza, per garantire la continuità del servizio di pulizia, specialmente avuto riguardo al delicato contesto emergenziale dovuto alla pandemia di Covid-19, che rende indispensabile l’attività di sanificazione e pulizia.

14. Si sono costituite in giudizio l’appellata Euro Global e la Gedis, la prima resistendo all’appello, la seconda proponendo istanza di riunione di questo a quello da essa proposto e domandandone l’accoglimento.

15. Anche in questo giudizio, le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con i propri scritti difensivi.

16. All’udienza del 24 settembre 2020, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

17. Va preliminarmente disposta la riunione dell’appello n.r.g. 5849 del 2020 all’appello n.r.g. 4998 del 2020, ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

18. Può ora procedersi all’esame delle due impugnazioni e, segnatamente, della censura concernente l’invasione del merito amministrativo da parte del Tribunale amministrativo, formulata da entrambe le parti appellanti.

19. Con il ricorso di primo grado e, conseguentemente, con la sentenza gravata, l’atto di esclusione per anomalia dell’offerta è stato censurato sul presupposto che il R.u.p. avrebbe commesso una serie di errori di valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria.

19.1. Sia il ricorrente che il T.a.r. hanno analiticamente esaminato ogni singolo punto della motivazione dell’atto, individuando i possibili errori commessi dall’organo tecnico della stazione appaltante.

20. Prima di procedere funditus a riesaminare la questione, il Collegio ritiene opportuno ribadire le consolidate regole sulla scorta delle quali va condotto tale giudizio.

20.1. Va cioè ribadito che:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);

b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173;
sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694;
sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772);

20.2. Alla luce di questi consolidati orientamenti, può procedersi a valutare le motivazioni della sentenza di primo grado, sulla scorta delle critiche ad essa rivolte con gli appelli.

21. È necessario premettere che le prime sei ragioni giustificatrici poste a base della valutazione del giudizio di anomalia dell’offerta per sottostima dei costi e mancata realizzazione di un utile di impresa, costituiscono espressione di un unico concatenato ragionamento.

22. Per mera comodità espositiva, per ciascuna di esse, sarà seguito un’esposizione analitica, ancorché non necessariamente parcellizzata, dei profili di gravame ritenuti rilevanti.

23. Il Collegio condivide la censura di eccesso di potere giurisdizionale per quanto riguarda le prime due ragioni giustificatrici contenute nell’atto di esclusione, da esaminare congiuntamente per la loro stretta consequenzialità.

23.1. Nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, il R.u.p. ha ritenuto non condivisibile l’aver giustificato gli aspetti economici dell’offerta, adoperando, come periodo di riferimento, un lasso di tempo “variabile” in funzione della tipologia di eventi (2013-2018 per gli eventi calcistici e rugbistici;
2016-2018 per i concerti) e che oltrepassa la data di scadenza per la presentazione delle offerte, invece di fare riferimento alla stagione 2015-2016, esemplificativamente indicata negli atti di gara.

23.2. Per il Tribunale amministrativo regionale questa circostanza non avrebbe alcun rilievo, perché il capitolato non avrebbe indicato puntualmente il numero di eventi e il lasso di tempo rilevante da prendere in considerazione.

La deduzione risulta però erronea alla luce del dato normativo di riferimento e del su richiamato orientamento giurisprudenziale.

23.3. Se un’offerta appaia anormalmente bassa (nel caso in esame, si controverte di un ribasso dell’offerta economica di circa il 40%, così come rilevato nella sentenza n. 1969 del 2019 di questo Consiglio), è l’operatore economico che deve prospettare le ragioni per le quali la deduzione dell’amministrazione è errata e, nel farlo, dovrà fornire alla stazione appaltante una risposta che appaia convincente, sì da vincerne i dubbi circa l’inaffidabilità e l’insostenibilità dell’offerta formulata (art. 97, comma 5, D. Lgs. n. 50 del 2016).

23.4. Nel caso di specie, il dato offerto dalla concorrente è stato reputato “ non sufficiente ” da parte della stazione appaltante, a giustificare il “ basso livello di prezzi o costi proposti ”.

23.5. La stazione appaltante ha motivato la sua valutazione facendo riferimento a due indicatori:

a) la circostanza – non adeguatamente spiegata dall’impresa interessata, neppure in questo giudizio di appello e, soprattutto, negli atti del procedimento – che i periodi di riferimento siano di diversa durata, a seconda della tipologia dell’evento;

b) la circostanza che il lasso di tempo prescelto si protenda al di là della data di scadenza per la presentazione delle offerte e si discosti da quello indicato esemplificativamente dalla stazione appaltante.

23.6. Nessuna delle due motivazioni offerte dall’amministrazione si profila palesemente inattendibile ed evidentemente insostenibile oppure inficiata da macroscopica erroneità o irragionevolezza, così come richiesto dalla giurisprudenza per consentire di individuare e sindacare dei rilievi di illegittimità nei confronti del giudizio del R.u.p..

La relativa censura dedotta dal ricorrente in prime cure e accolta dal T.a.r. del Lazio non costituisce esplicazione del summenzionato orientamento, ma si palesa come un differente punto di vista della questione, risultato di un’opinabile valutazione, che certamente non può sovrapporsi a quella demandata, dall’ordinamento, alla stazione appaltante.

23.7. Le deduzioni degli appellanti vanno dunque accolte.

24. La violazione dedotta è ancora più marcata con riferimento ai successivi punti del provvedimento.

24.1. Con riferimento al punto 3, è evidente la violazione del capitolato d’oneri, circa la non computabilità delle ore relative alle prestazioni del responsabile dei servizi nell’ambito della formazione del monte ore stabilita dalla Stazione appaltante, essendo essa espressamente prevista (cfr. art. 6 del capitolato d’oneri, a pag. 7).

24.2. Con riferimento al punto 4, a fronte di un capitolato d’oneri poco perspicuo sul punto, il ricorrente e il T.a.r. hanno offerto la propria opinabile interpretazione della lex specialis , sostituendola a quella altrettanto opinabile del R.u.p.. Quest’ultimo ha ritenuto che la prestazione richiesta si dovrà articolare su un numero maggiore di giorni, rispetto a quelli indicati dall’impresa offerente. Conseguentemente, in base ad un apprezzamento svolto secondo i canoni sanciti dai precedenti giurisprudenziali sopra riportati, va statuito che tale valutazione non si palesa affetta da quei vizi che, se riscontrati, comportano una declaratoria di illegittimità.

25. Con riferimento ai punti 5 e 6, anch’essi da esaminare congiuntamente, per la loro stretta consequenzialità, il Collegio rileva la commissione di un errore di giudizio da parte del T.a.r.

25.1. Anche in questo caso il R.u.p. ha prospettato una duplice motivazione a sostegno dell’asserita inapplicabilità del tipo contrattuale del lavoro intermittente, senonché, mentre una delle due ragioni giustificatrici – quella relativa all’età – è stata censurata e ritenuta inattendibile dal Collegio di primo grado, la seconda – relativa alla circostanza che i “ responsabili dei vari servizi, per le attività di pulizia inerenti gli eventi sono soggetti assunti da almeno dieci anni presso le Aziende che compongono le A.T.I. ” – non è stata oggetto di alcuna doglianza da parte del ricorrente in prime cure, così come fondatamente lamentato dalla società Gedis con il suo appello.

25.2. Con riferimento a questo profilo, dunque, il T.a.r. ha finito per censurare la deduzione del R.u.p. sulla base di un presupposto parziale, essendo rimasto incontestato un profilo che l’organo tecnico della stazione appaltante aveva invece individuato per mettere in discussione la giustificazione offerta dall’impresa prima classificata.

26. Riepilogando sinteticamente il ragionamento fin qui articolato, il Collegio evidenzia che le ragioni giustificatrici esposte nei primi sei punti della motivazione dell’atto gravato non si profilano inficiate da “ palese inattendibilità e evidente insostenibilità ” oppure da profili di “ travisamento dei fatti o di manifesta irragionevolezza ”, venendo contrapposte loro diversi “punti di vista”, i quali però, in ragione del costante insegnamento sui limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, non valgono a scalfire la legittimità della valutazione operata dal R.u.p. (cfr. ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4973;
sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514).

27. Può ora procedersi all’esame delle rimanenti censure.

Anche relativamente ad esse, il Collegio deve accogliere la censura di eccesso di potere giurisdizionale, in applicazione del medesimo criterio di giudizio sinora seguito.

28. Quanto al punto 7, risulta fondata la deduzione che il responsabile unico del procedimento muove al concorrente circa la violazione del capitolato d’oneri, per aver omesso di considerare il costo del responsabile del servizio, come invece esplicitamente richiesto a pagina 8 del capitolato d’oneri. La stima suppletiva che il R.u.p. ha articolato, in luogo di quella omessa dall’impresa, non risulta, ancora una volta, manifestamente illogica, irrazionale o incongrua rispetto all’oggetto della gara.

29. Parimenti, sul punto 8, il Collegio ritiene che, quanto rilevato dal R.u.p., manifesti, in conformità all’art. 97 comma 5, D. Lgs. n. 50 del 2016, che, secondo la stazione appaltante, la spiegazione offerta dal concorrente non giustifica “sufficientemente” l’anomalia riscontrata. La deduzione espressa, ancorché non condivisa dall’offerente, che offre una differente ricostruzione della prestazione offerta, non può dirsi né inattendibile né insostenibile.

Il T.a.r., con riferimento alla censura articolata dal ricorrente in prime cure, deduce che: “ Al riguardo parte ricorrente ha prospettato come il servizio di consulenza sarebbe in realtà offerto da un professionalità già presente all’interno dell’azienda, il cui costo è stato espressamente previsto nei giustificativi nell’importo annuo di € 3.600,00 .”. Questa affermazione non evidenzia un errore logico o di carattere tecnico o dell’attività istruttoria della stazione appaltante, ma semplicemente una differente visione dei fatti da parte del Collegio di primo grado e l’adesione alla ricostruzione offerta dall’impresa, piuttosto che a quella offerta dalla stazione appaltante.

Siffatta valutazione è però in contrasto con gli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa, che ribadiscono i noti limiti di sindacato della discrezionalità tecnica, che risultano dunque essere stati violati.

30. Considerazioni pressoché analoghe valgono per il punto n. 9.

Su quest’ultimo profilo, può soggiungersi come il fulcro della motivazione esposta dal R.u.p., relativo alla “ necessità di un preavviso di almeno un giorno per l’impiego del personale ” assunto con il contratto di lavoro intermittente, non venga minimamente fatto oggetto di scrutinio in primo grado e, su tale aspetto, la sentenza limiti la sua motivazione ad una valutazione di irrilevanza del profilo.

31. Conclusivamente, il Collegio ritiene che i singoli punti del ragionamento articolato dalla stazione appaltante, che portano ad una delle due motivazioni che sorreggono la valutazione finale dell’atto di esclusione, contenuta nel punto 10 del suddetto atto, non sono inficiati da quella tipologia di omissioni, lacune ed errori manifesti che permettono di pronunciare un giudizio di illegittimità dell’atto gravato.

32. Gli appelli proposti devono essere pertanto accolti, con riferimento alla doglianza esaminata.

33. Poiché l’atto di esclusione si è basato su di un duplice ordine di motivazioni, l’accoglimento delle censure relative alla legittimità di una delle ragioni giustificatrici rende legittimo l’atto amministrativo impugnato e, conseguentemente, rende privo di interesse l’esame di quelle censure relative all’ulteriore ragione giustificatrice posta a sostegno del medesimo atto.

34. Va ora esaminato il motivo di appello, proposto sia dalla Gedis che dalla Sport e Salute, relativa alla declaratoria di inefficacia del contratto da parte del T.a.r.

35. A tale riguardo va evidenziato che il Tribunale amministrativo ha pronunciato la “ declaratoria di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente stipulato ”, mentre le parti appellanti hanno dedotto che tale contratto sarebbe stato già dichiarato inefficace da questo Consiglio con sentenza n. 1969 del 2019.

36. Va dichiarata l’inammissibilità delle censure di appello, per come formulate.

37. Non sussiste, infatti, l’interesse ad ottenere la riforma di un capo della sentenza che, in ragione delle deduzioni svolte dai medesimi appellanti, si concreta come privo di effetti pratici.

38. Dalla sua eventuale riforma, infatti, non scaturirebbe nessun concreto vantaggio né in capo alla Gedis né, tantomeno, in capo alla Sport e Salute.

39. I motivi di appello esaminati sono dunque inammissibili per difetto di interesse.

40. Alla luce delle motivazioni esposte, gli appelli vanno accolti, con riferimento al solo profilo esaminato, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

41. Considerato il parziale accoglimento degli appelli e l’oggettiva complessità della vicenda, si ritiene equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.