Pubblicato il 10/02/2023

N. 01480/2023REG.PROV.COLL.

N. 08696/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8696 del 2022, proposto dalla Società Ksm Security S.p.a., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. costituendo con Ksm Facility Solution a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la ASL Napoli 3 Sud, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S M e R A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Società Leader Service Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli, Sezione Quinta, n. 6615/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Leader Service Società Cooperativa a r.l. e della ASL Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023, il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società Ksm Security S.p.a. (di seguito “Ksm”), in proprio e nella qualità di Capogruppo del RTI costituendo con Ksm Facility Solution, ha partecipato alla “ procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell’art. 54, co. 3, del D. Lgs. n. 50/16 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di “reception e portierato” presso le sedi dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud ”, indetta con la delibera n. 746 del 14 ottobre della medesima ASL.

La gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva una base d’asta di € 5.978.052,00 e la durata del servizio era pari a 12 mesi.

All’esito dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta sia tecnica che economica, si è classificata al primo posto la Leader Service Società Cooperativa a r.l. (di seguito “Leader Service”), avendo conseguito 94,34 punti complessivi, laddove la Ksm, avendo conseguito il punteggio complessivo 89,58 punti, si è posizionata al secondo posto.

Avendo la Leader Service superato il giudizio di anomalia cui era stata sottoposta l’offerta da essa presentata, la ASL Napoli 3 Sud, con la delibera n. 404 del 5 maggio 2022, le ha aggiudicato in via definitiva l’appalto.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione la Ksm ha proposto ricorso (R.G. n. 2985/2022) dinanzi al T.A.R. per la Campania, integrando le relative censure con successivi motivi aggiunti.

Essa ha essenzialmente lamentato che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto aveva formulato un’offerta economica manifestamente incongrua e insostenibile, di talché il giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante doveva ritenersi illogico e non adeguatamente motivato.

Il T.A.R., richiamati i noti principi giurisprudenziali in ordine al carattere necessariamente complesso della valutazione di anomalia, avente natura squisitamente tecnico-discrezionale, alla estraneità allo stesso di considerazioni di ordine comparativo tra offerte diverse ed alla ammissibilità di modifiche giustificative non incidenti sull’originaria entità dell’offerta economica, ha ravvisato l’infondatezza delle censure attoree.

In primo luogo, infatti, il giudice di primo grado ha ritenuto che nelle presentate giustificazioni la controinteressata avesse legittimamente considerato gli sgravi fiscali previsti dal legislatore per il Sud Italia, ovvero della misura di decontribuzione introdotta dal d.l. n. 104/2020, regolarmente autorizzata, in quanto aiuto di Stato, dalla Commissione UE ai sensi dell’art. 107 T.F.U.E..

In particolare, ha evidenziato il T.A.R. che, secondo la “ consolidata giurisprudenza ”, “ le giustificazioni addotte dal concorrente per la comprova della congruità e serietà della propria offerta ben possono fare riferimento a situazioni esistenti al momento in cui si svolga la verifica di anomalia, per cui può certamente tenersi conto di sopravvenienze sia fattuali che normative che dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta ”, non essendo “ a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che, al momento dell’aggiudicazione, l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ovverosia offra la garanzia di una seria esecuzione del contratto ”, ferma restando “ la regola di immodificabilità dell’offerta ”, atteso che se “ lo scopo essenziale cui si conforma il giudizio sull’anomalia dell’offerta va individuato nella verifica della complessiva affidabilità dell’offerta sotto il profilo economico, in vista della esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’aggiudicatario, appare del tutto logico che detta verifica si svolga avendo come parametri di valutazione il livello dei costi al tempo in cui è effettuata la verifica ”.

Poiché quindi – ha osservato il T.A.R. – “ nella vicenda in esame, come riscontrabile ex actis, la verifica di anomalia è stata avviata nel mese di marzo 2022 e si è conclusa il 5 aprile 2022 ”, “ alla data di chiusura del procedimento di verifica dell’anomalia l’invocata norma decontributiva era valida ed efficace, atteso che il citato D.L. n. 104 era entrato in vigore il 14.8.2020 e il relativo regime di aiuti era stato approvato con Decisione della Commissione UE C (2020) 6959 del 6 ottobre 2020 ”.

Inoltre, ha evidenziato il giudice di primo grado che “ la stessa misura, di nuovo giudicata positivamente e prorogata con Decisione della Commissione UE (2020) 9121 del 10.12.2020, è stata ulteriormente estesa fino al 2029 dalla legge di bilancio n. 178 del 2020 (art. 1, comma 161), pubblicata in GU il 30.12.2020 ed entrata in vigore il 1° gennaio 2021 ”: “ al momento in cui il giudizio sull’anomalia dell’offerta è stato espresso, quindi, sussisteva la ragionevole e oggettiva certezza - normativamente fondata - in ordine al concreto conseguimento del beneficio contributivo ”.

Ha aggiunto il T.A.R. che “ peraltro, la c.d. “decontribuzione Sud” era già solidamente radicata, come si evince dal DEF 2020 e dalla relativa Relazione al Parlamento del mese di aprile dello stesso anno ed aveva formato oggetto di discussione parlamentare a partire da aprile 2020, inserendosi nell’ambito di un consolidato percorso di agevolazioni contributive destinate al Mezzogiorno, già operative per gli anni 2018 e 2019 ed era stata adottata in conformità alla Comunicazione della Commissione UE recante “Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza Covid-19”, approvata il 19.3.2020, C 2020 - 1863 e ss.mm.. Quanto alla successiva proroga per un lungo arco temporale, occorre evidenziare come la stessa era già ampiamente attesa alla data di approvazione del D.l. n. 104 e della prima autorizzazione da parte della Commissione. Inoltre, la conferma a regime del sistema decontributivo per il Sud era stata individuata come pilastro nell’impiego delle risorse dei fondi per i piani nazionali di ripresa e resilienza, emergendo ciò dalle linee guida della Commissione UE del 17.9.2020 (Commission staff working document guidance to member States Recovery and Resilience Plan, Com 205, 2020) ”.

Ha altresì evidenziato il T.A.R. che “ alcuna rilevanza può assegnarsi, in senso contrario, a quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla necessità della decisione della Commissione Europea affinché la prevista contribuzione potesse trovare applicazione anche oltre il termine prorogato, sia perché la disciplina decontributiva era già stata approvata ed era entrata in vigore al momento di espressione del giudizio di congruità, sia perché la compatibilità dello sgravio fiscale con il mercato era già stata verificata e accertata in plurime occasioni dalla stessa Commissione (Decisione C (2020) 6959 final del 6 ottobre 2020 e Decisione 9121 final del 10.12.2020 - rispettivamente All. F e G fasc. 1° Almaviva), alla luce delle condizioni sostanziali stabilite dal “Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza Covid-19” ”.

Il T.A.R. ha anche richiamato la giurisprudenza in base alla quale “ la sostenibilità dell’offerta è correttamente giustificata in forza della prevista proroga dell’invocata decontribuzione, in quanto la previsione per legge della “decontribuzione Sud” sino al 2029, nonostante sia subordinata, dopo il 31 dicembre 2022, al via libera della Commissione europea, è sufficiente a giustificare una ragionevole e attendibile programmazione imprenditoriale che faccia leva su di essa (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 25 maggio 2022, n. 4191;
Tar Lazio, sede di Roma, sezione prima, sentenza 22 febbraio 2022, n. 2094) ”.

Infine, il T.A.R. ha sottolineato sia che “ la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, V, 2018, 3480), sia che il giudizio sull’anomalia dell’offerta presuppone una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità della stessa con la conseguenza che sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell’offerta (cfr: Consiglio di Stato sez. IV, 01/03/2022, n.1445) ”.

Il T.A.R. ha conseguentemente respinto anche le censure intese a lamentare che l’aggiudicataria non aveva considerato che la retribuzione minima imponibile ai fini del versamento della contribuzione previdenziale, al momento della disposta verifica di anomalia, aveva subito un considerevole incremento rispetto all’importo stabilito al momento della presentazione delle offerte e considerato come base di calcolo nelle presentate giustifiche, evidenziando che “ è onere di chi contesti il giudizio dell’amministrazione fornire ai sensi dell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm. gli elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l’erroneità (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527, 12 settembre 2019, n. 6161 e, da ultimo, 8 aprile 2021, n. 2843) ” e che “ a sua volta l’erroneità deve essere evidente, ovverosia tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta (cfr.Consiglio di Stato sez. V, 19/04/2021n.3167) ”, laddove “ la ricorrente, per dimostrare il sostenuto profilo di incongruità, ha sviluppato una contestazione incentrata su un duplice calcolo le cui premesse contabili sono state alternativamente indicate o nell’assoluta impossibilità per l’aggiudicataria di avvalersi della dichiarata decontribuzione ovvero nell’applicabilità dello sgravio fiscale per un arco temporale inferiore rispetto alla durata dell’appalto. Sviluppando analiticamente le voci così considerate, la ricorrente ha individuato un maggior costo della manodopera di € 219.308,44, idoneo di per sé solo ad erodere il fondo di riserva pari ad € 209.747,03, individuato dalla aggiudicataria come scaturente dal risparmio di spesa ottenuto con l’applicazione della decontribuzione per l’intera durata dell’appalto. Tuttavia, non potendo, alla luce di quanto sopra acclarato, essere condivise le premesse di partenza circa l’esclusione o l’applicazione dello sgravio fiscale limitatamente ad una parte soltanto dell’appalto, la sostenuta argomentazione non appare idonea a fornire una concludente e fondata dimostrazione della insostenibilità di tale voce di costo, vale a dire che il costo della manodopera indicato dalla controinteressata, pur conforme ai valori della contrattazione collettiva applicabile al momento della presentazione dell’offerta, non assicurerebbe nondimeno il rispetto delle condizioni contrattuali in essere, come previsti dalla contrattazione collettiva vigente al momento dell’esecuzione dell’appalto ”, atteso che “ l’indicata differenza non considera, per un verso, la prevedibile riduzione del costo del lavoro derivante dall’applicazione della decontribuzione per l’intera durata del servizio e, per l’altro, costituisce comunque il risultato di una ricostruzione di parte, sfornita di elementi obiettivi e dunque in grado di infirmare nel presente giudizio di legittimità la valutazione tecnica dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 19/04/2021, n.3167) ”.

Il T.A.R. ha quindi respinto la censura intesa a lamentare la mancata analisi da parte della stazione appaltante dell’adeguatezza dell’importo (€ 6.600,00) degli oneri di sicurezza indicato dalla controinteressata.

Il giudice di primo grado ha osservato in proposito, da un lato, che “ la congruità degli oneri di sicurezza, riferita alla singola realtà aziendale, non può essere desunta né dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara, né dalle tabelle ministeriali che non costituiscono un parametro uniforme per ciascun operatore economico del settore e dunque vincolante per la verifica di anomalia ”, dall’altro lato, che “ l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile: profilo sul quale non vi sono contestazioni da parte della ricorrente, una volta acclarata la corretta appostazione nelle giustifiche del fondo di riserva costituito con il risparmio conseguito dall’integrale applicazione della decontribuzione fiscale ”, desumendone che “ non può ritenersi, pertanto, irragionevole la decisione dell’ente aggiudicatore di non svolgere approfondimenti sulla congruità dell’offerta con specifico riguardo agli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2020, n.4308) ”.

Ha altresì evidenziato il T.A.R. che “ d’altronde, è ben noto che “con riguardo agli oneri di cui al d. lgs. 81/2008 per costante insegnamento giurisprudenziale, gli oneri di sicurezza aziendali sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, dato che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa (Consiglio di Stato, sezione V, 15 gennaio 2018, n. 177;
Consiglio di Stato sez. V, 30/05/2022, n.4365) ”.

Ha quindi rilevato il giudice di primo grado che “ anche ammesso che gli oneri di sicurezza aziendali fossero incongrui, per poter dire anomala l’offerta - o comunque, per poter suggerire un sospetto di anomalia – sarebbe stato pur sempre necessario dimostrare che la loro rideterminazione al rialzo avrebbe reso irrealizzabile l’offerta nella globalità;
in mancanza di una simile dimostrazione, nella specie avversata anche dalla legittima costituzione del fondo di riserva, il passaggio dall’incongruenza degli oneri di sicurezza aziendali all’anomalia dell’offerta sconta un evidente salto logico ”.

Ha inoltre rilevato il T.A.R. che “ la ricorrente si limita a richiamare l’incongruità dell’importo per oneri di sicurezza quantificato nell’offerta rispetto a quello risultante dall’applicazione del protocollo ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Contabilità Ambientale). Sennonché, il Protocollo ITACA “esprime solo un valore presunto degli oneri di sicurezza rispetto al quale confrontare, in diminuzione o aumento, quelli concretamente indicati dal concorrente” (cfr. da ultimo, TAR Campania, Napoli, n. 2712/2021) che non esime tuttavia la parte che li contesta dall’articolare una confutazione dei dati giustificativi tale da incidere sull’intera sostenibilità dell’offerta;
contestazione che, nei termini indicati, non è stata correttamente formulata dalla ricorrente ”.

Infine, il giudice di primo grado ha osservato, quanto alla “ censura conclusiva con cui la ricorrente ha contestato l’operato della stazione appaltanti per non aver richiesto all’aggiudicataria la giustificazione degli ulteriori costi connotanti i servizi e le dotazioni aggiuntive indicate nell’offerta tecnica, così da erodere l’utile dichiarato ”, che secondo il costante orientamento giurisprudenziale, “ trattandosi di valutare l’offerta nel suo complesso, il giudizio di anomalia non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se essa in concreto sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto;
pertanto, la valutazione di congruità, globale e sintetica, non deve concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. Ne consegue che, una volta acclarata la sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, se anche singole voci di prezzo o singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo la stazione appaltante debba chiederne una puntuale e specifica giustificazione, cosicché l’offerta non può essere ritenuta, per ciò solo, inattendibile. Inoltre, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala, potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2442 del 4 aprile 2022) ”.

3. La sentenza suindicata costituisce oggetto dell’appello proposto dalla originaria ricorrente, i cui motivi fondanti saranno di seguito esaminati.

Si sono costituite in giudizio, per resistere all’appello, la ASL Napoli 3 Sud e la Leader Service.

4. Con il primo motivo di appello, la parte appellante premette che la Leader Service in sede di giustifiche ha modificato il proprio costo della manodopera indicato in sede di offerta in € 4.445.621,61 e rideterminato in € 4.185.861,53, in forza della pretesa applicazione della c.d. decontribuzione Sud (di cui alla l. n. 178/2020) per l’intera esecuzione dell’appalto.

Essa deduce tuttavia che non vi sarebbe alcuna certezza circa l’applicazione dell’agevolazione nel periodo di esecuzione dell’appalto, che ad oggi non è ancora iniziato, atteso che la “decontribuzione Sud” al momento delle giustifiche era stata prorogata (solo) fino al 30 giugno 2022 e che, solo in data 24 giugno 2022, la Commissione Europea ha consentito, in deroga, la proroga fino al 31 dicembre 2022, con la conseguenza che la controinteressata non avrebbe potuto fare leva su di essa per ridurre il complessivo costo medio del lavoro, posto che sarà applicabile per una durata di pochissimi mesi dal momento in cui avrà inizio il servizio.

Allega in proposito la parte appellante che la c.d. decontribuzione Sud si configura, secondo la disciplina comunitaria (art. 107 e ss. del T.F.U.E.), quale aiuto di Stato e, secondo la l. n. 178/2020, è concessa: - fino al 30 giugno 2021 nel rispetto delle condizioni previste dalla comunicazione della Commissione europea C (2020) 1863 final, del 19 marzo 2020, recante un “ Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19 ” (art. 1, co. 164, L. n. 178/2020);
- dal 1° luglio 2021 al 31 dicembre 2029 previa adozione della decisione di autorizzazione della Commissione europea ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, del T.F.U.E e nel rispetto delle condizioni previste dalla normativa applicabile in materia di aiuti di Stato (art. 1, comma 165, l. n. 178/2020).

Essa evidenzia altresì che, allo stato attuale, la Commissione europea, con la decisione (C (2021) 1220 final) del 18 febbraio 2021, ha autorizzato lo Stato italiano a concedere, dapprima fino al 31 dicembre 2021, poi prorogato fino al 30 giugno 2022, termine finale di operatività del cd. Temporary Framework , l’agevolazione contributiva per l’occupazione in aree svantaggiate prevista dall’art. 27, comma 1, d.l. n. 104/2020 e prorogata dall’art. 1, commi 161 - 168, l. n. 178/2020.

Espone la appellante che la Commissione Europea, in ragione delle gravi conseguenze derivanti dalla guerra Russia – Ucraina sui costi energetici, ha in via eccezionale prorogato in deroga in data 24 giugno 2022 il suddetto aiuto di Stato fino al 31 dicembre 2022, laddove per il periodo successivo (che è quello di esecuzione dell’appalto) la misura resta subordinata alla condizione essenziale di validità della previa autorizzazione europea e, dunque, ad un evento futuro e incerto, come tale insuscettibile di fondare le giustifiche dell’offerta, non essendovi alcuna “ ragionevole e oggettiva certezza ”, men che meno normativamente fondata, circa la possibilità di prorogare ulteriormente il beneficio oltre la scadenza del termine del 31 dicembre 2022.

Né, prosegue la parte appellante, è corretto affermare che la compatibilità della misura sia stata già verificata dalla Commissione, essendo al contrario noto che ad ogni proroga sono sottese valutazioni articolate che, prendendo in considerazione le regole del mercato comune europeo, cambiano a seconda del contesto di riferimento.

Pertanto, deduce la Ksm, anche a voler ipotizzare la correttezza delle giustifiche alla data della richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, sebbene sia noto che la valutazione vada effettuata tenendo conto del momento dell’esecuzione del servizio, alla data del 1° luglio 2022 la “decontribuzione Sud” avrebbe potuto essere applicata per soli 6 mesi (dal 1° luglio al 31 dicembre 2022) e non certo per l’intera durata dell’appalto (un anno + un anno di proroga + ulteriori 6 mesi).

Quindi, conclude la parte appellante, applicando la decontribuzione per i sei mesi (previsti ex lege ) e correggendo l’ulteriore gravissimo errore che connota l’offerta avversaria in termini di mancato rispetto della retribuzione minima imponibile ai fini del versamento della contribuzione previdenziale, si determina un maggior costo di € 219.308,44, idoneo di per sé ad erodere l’inesistente “fondo di riserva” di € 209.747,03 di cui alla pag. 3 delle giustifiche della Leader Service.

In realtà, essa aggiunge, i maggiori costi sono di gran lunga superiori atteso che – come già detto – l’aggiudicataria non ha ancora iniziato il servizio, che secondo quanto di recente indicato dalla stazione appaltante dovrebbe avere inizio il 18 novembre 2022, con conseguente applicazione della “decontribuzione Sud” per soli 42 giorni (dal 18 novembre 2022 al 31 dicembre 2022) e non certo sull’intera durata dell’appalto, con ulteriore incremento dei maggiori costi da sostenere.

4.1. Il motivo di appello è complessivamente infondato.

4.2. Come si evince dall’esposizione che precede, il tema che la parte appellante intende sottoporre al giudice di appello, in chiave dimostrativa della erroneità della valutazione di congruità dell’offerta della controinteressata espressa dalla stazione appaltante, attiene nel suo nucleo essenziale alla non utilizzabilità a tal fine della misura agevolativa denominata “decontribuzione Sud”, in quanto, alla data dello svolgimento del giudizio di anomalia, l’applicazione della stessa per il periodo di durata dell’accordo-quadro di cui si tratta – cui ratione temporis dovrebbe aversi riguardo al fine di perimetrare i fattori economici incidenti sulla sostenibilità dell’offerta - non era ancorata a presupposti oggettivi certi.

Non viene svolta invece alcuna censura al fine di contestare la sentenza appellata nella parte in cui afferma l’ammissibilità, in linea di principio, delle modifiche postume dei giustificativi, laddove non venga alterata l’entità originaria dell’offerta economica, così come di quelle intese a valorizzare i fattori economici sopravvenuti alla presentazione dell’offerta, atteso il carattere attualizzante della valutazione di anomalia.

4.3. Si impone, prima di affrontare la delicata questione sollevata dalla parte appellante, un chiarimento preliminare, inteso a delimitare temporalmente l’esecuzione del servizio oggetto di gara, essendo evidente che i soli fattori economici rilevanti nell’ambito della valutazione di anomalia sono quelli che, essendo destinati a riverberare i loro effetti sui costi che l’impresa deve sostenere per lo svolgimento della prestazione affidatale, prevedibilmente matureranno in concomitanza con il suddetto periodo.

Ebbene, ritiene il Collegio che il periodo di durata dell’accordo-quadro deve essere rapportato ad un arco temporale annuale, non potendo aversi riguardo ad un ipotetico periodo di rinnovo (pari, secondo le deduzioni della Ksm, ad un ulteriore anno) ed a quello, altrettanto ipotetico, di proroga (pari, sempre secondo la Ksm, ad ulteriori sei mesi).

Invero, a prescindere dal fatto che la stessa parte appellante, nel determinare l’incidenza sulla sostenibilità dell’offerta della controinteressata della sostenuta non riconoscibilità della suddetta misura decontributiva, ha riguardo alla ordinaria durata annuale dell’accordo-quadro, e non è fornito alcun elemento normativo della gara dal quale desumere la necessità di fare riferimento ad un periodo più ampio: deve anzi osservarsi che lo stesso accordo quadro (cfr. produzione di primo grado della controinteressata del 27 settembre 2022) prevede soltanto, all’art. 4, comma 1, che esso “ ha una durata di 12 mesi a decorrere dalla data di stipula, ovvero la minore durata determinata dall’esaurimento del valore massimo stabilito nel precedente articolo ”.

Quanto invece alla collocazione temporale dell’accordo quadro, nella sua dimensione esecutiva, può senz’altro aversi riguardo quale momento iniziale dello stesso alla data del 1° dicembre 2022, come si evince dalla comunicazione della stazione appaltante n. 137464 del 17 novembre 2022 (cfr. produzione della controinteressata del 3 dicembre 2022), non risultando agli atti ulteriori differimenti.

4.4. Sempre in via preliminare, occorre chiarire che la valutazione di anomalia, avendo intrinsecamente carattere prospettico (dovendo basarsi sulla considerazione dei costi che l’impresa presumibilmente sosterrà nell’esecuzione della commessa), deve svolgersi secondo parametri (non di certezza, ma) di ragionevole prevedibilità: ne consegue che la stessa potrà ritenersi inficiata nella sua attendibilità solo quando risulti che la stazione appaltante (e, prima ancora, l’impresa interessata), nel ritenere la congruità dell’offerta scrutinata, ha fatto affidamento su elementi del tutto arbitrari, perché sganciati da ogni margine di prevedibile accadimento.

E’ evidente che, nell’ambito del sindacato avente ad oggetto la correttezza della valutazione di anomalia, potrà darsi spazio anche ad elementi sopravvenuti rispetto alla stessa, laddove idonei a corroborare la attendibilità delle conclusioni cui la stazione appaltante sia pervenuta.

4.5. Ciò premesso, deve osservarsi che la misura agevolativa de qua è prevista dall’art. 1, comma 161, l. 30 dicembre 2020, n. 178, ai sensi del quale:

“ Al fine di contenere il perdurare degli effetti straordinari sull’occupazione, determinati dall’epidemia di COVID-19 in aree caratterizzate da grave situazione di disagio socio-economico, e di garantire la tutela dei livelli occupazionali, l’esonero contributivo di cui all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126, si applica fino al 31 dicembre 2029, modulato come segue:

a) in misura pari al 30 per cento dei complessivi contributi previdenziali da versare fino al 31 dicembre 2025;

b) in misura pari al 20 per cento dei complessivi contributi previdenziali da versare per gli anni 2026 e 2027;

c) in misura pari al 10 per cento dei complessivi contributi previdenziali da versare per gli anni 2028 e 2029 ”.

Il comma 164 del medesimo articolo prevede inoltre che “ l’agevolazione di cui al comma 161 è concessa dal 1° gennaio 2021 al 30 giugno 2021 nel rispetto delle condizioni previste dalla comunicazione della Commissione europea C(2020) 1863 final, del 19 marzo 2020, recante un « Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell'attuale emergenza del COVID-19 » ”, mentre, ai sensi del comma 165, “ dal 1° luglio 2021 al 31 dicembre 2029 l’agevolazione di cui al comma 161 è concessa previa adozione della decisione di autorizzazione della Commissione europea ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e nel rispetto delle condizioni previste dalla normativa applicabile in materia di aiuti di Stato ”.

Deve inoltre osservarsi che la decontribuzione in trattazione è stata applicata, fino al 30 giugno 2022, ai sensi della sezione 3.1 della comunicazione della Commissione europea C(2020) 1863 final del 19 marzo 2020, e successive modificazioni, recante “ Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell'economia nell’attuale emergenza del COVID-19 ” (c.d. Temporary Framework ).

L’applicazione della misura fino al 31 dicembre 2022 è stata successivamente autorizzata dalla Commissione europea con la decisione C(2022) 4499 final del 24 giugno 2022, nel rispetto delle condizioni di cui alla sezione 2.1 della comunicazione della Commissione C(2022) 1890 final del 23 marzo 2022, concernente “ Quadro temporaneo di crisi per misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia a seguito dell’aggressione della Russia contro l’Ucraina ” (c.d. Temporary Crisis Framework ).

La Commissione europea, con la decisione C(2022) 9191 final del 6 dicembre 2022, ha infine prorogato l’applicabilità della decontribuzione in oggetto al 31 dicembre 2023, ritenendo che le misure di sostegno nazionali possano aiutare effettivamente le imprese colpite dalle gravi perturbazioni dell’economia causate dall’aggressione russa all’Ucraina, dalle sanzioni imposte dall’Unione europea o dai suoi partner internazionali, nonché dalle contromisure economiche adottate finora dalla Russia, preservando i livelli di occupazione.

4.6. In tale quadro normativo, può ragionevolmente affermarsi che la valutazione positiva di anomalia esperita dalla stazione appaltante – sulla scorta del rilievo secondo cui “ il costo della manodopera, considerando gli sgravi fiscali, è conforme ai valori tabellari di riferimento ” – sia fondata su dati dotati di sufficiente concretezza e, comunque, affatto aleatori o incerti, come invece sostiene la parte appellante, sussistendo univoci elementi per ritenere che, nel periodo di prevista esecuzione dell’accordo quadro, come innanzi determinato, l’aggiudicataria avrebbe potuto beneficiare del regime decontributivo suindicato.

4.7. Deve al riguardo premettersi che le richiamate comunicazioni della Commissione UE si iscrivono nel quadro tipologico delle comunicazioni cd. decisorie, mediante le quali essa indica le linee direttrici cui ispirerà l’esercizio del suo potere decisionale, in particolare, ai fini della valutazione della compatibilità degli aiuti di Stato introdotti dagli Stati membri e destinati, in particolare, “ a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro ”, ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. b) T.F.U.E..

Ebbene, chiarito che la suddetta valutazione di (non) anomalia è stata formalizzata in data 5 aprile 2022, deve rilevarsi che a quella data la richiamata comunicazione della Commissione C(2022) 1890 final del 23 marzo 2022 offriva un quadro sufficientemente definito il quale consentiva di ipotizzare ex ante la compatibilità della misura decontributiva de qua con le norme europee in materia di aiuti di Stato e, quindi, affermare il carattere affatto incerto ed indeterminato di quella misura ai fini della valutazione di sostenibilità economica dell’offerta della controinteressata: ciò non senza ribadire che la parte appellante, da un lato, non formula alcuna specifica censura intesa a contestare la sentenza appellata nella parte in cui ha affermato la legittimità delle modifiche delle giustificazioni che, senza alterare l’entità originaria dell’offerta, tengano conto, al fine di dimostrarne la complessiva logicità ed attendibilità, di fattori sopravvenuti, dall’altro lato, non articola alcuna allegazione intesa a dimostrare il contrasto della cd. decontribuzione Sud con le condizioni fissate dalla Commissione con la citata comunicazione.

4.8. Quanto invece alla ulteriore proroga della misura, nella estensione temporale necessaria a “coprire” l’intero periodo di esecuzione dell’accordo quadro, deve osservarsi che la finalizzazione della stessa, come riconosciuto dalla Commissione UE, a fare fronte alle gravi ripercussioni economiche derivanti dall’aggressione della Russia ai danni dell’Ucraina, dalle sanzioni inflitte allo Stato aggressore dall’Unione Europea e dai partner internazionali e dalle contromisure adottate dal primo, offriva ragionevoli elementi per ritenere che, in costanza della suddetta difficile situazione internazionale e dei suoi riflessi sull’economia mondiale, destinati a protrarsi per un significativo lasso temporale, la Commissione UE ne avrebbe ugualmente valutato la compatibilità con l’art. 107 del T.F.U.E.: prognosi la cui plausibilità ha trovato tangibile dimostrazione con la citata decisione C(2022) 9191 final del 6 dicembre 2022, con la quale la suddetta istituzione europea ha autorizzato la proroga della decontribuzione in oggetto al 31 dicembre 2023.

4.9. Deve solo aggiungersi che la giurisprudenza della Sezione si è già orientata nei sensi suindicati.

Invero, nello statuire la reiezione della censura intesa a dimostrare l’anomalia di una offerta in relazione al minor costo del lavoro derivante dalla “decontribuzione Sud”, sulla scorta della deduzione secondo cui non vi sarebbe stata alcuna certezza sull’applicazione di tale agevolazione per tutto il periodo di esecuzione dell’appalto, per cui, in assenza di una disciplina che specificasse l’eventuale misura e il relativo ammontare anche per i periodi successivi, il calcolo del costo del lavoro stimato dall’aggiudicataria sarebbe risultato fondato su elementi ipotetici e incerti, in quanto tali inutilizzabili (censura i cui contenuti sono del tutto affini a quelli del motivo di appello in esame), ha osservato la Sezione che “ la previsione per legge della ‘decontribuzione Sud’ sino al 2029, per quanto subordinata, dopo il 30 giugno 2022, al via libera della Commissione europea, è sufficiente a giustificare una ragionevole e attendibile programmazione imprenditoriale che faccia leva su di essa (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 25 maggio 2022, n. 4191;
Tar Lazio, sede di Roma, sezione prima, sentenza 22 febbraio 2022, n. 2094) ” (Consiglio di Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5022).

5. Con il successivo motivo di appello, la parte appellante lamenta che l’offerta della aggiudicataria non rispetterebbe i minimali contributivi previsti dalla vigente normativa, avendo essa applicato l’aliquota di riferimento (27,333%) ad un imponibile inferiore a quello previsto dalla legge.

Essa evidenzia infatti che dal mese di gennaio 2022 la retribuzione minima imponibile ai fini del versamento della contribuzione previdenziale è pari a 1.297,66 euro mensili.

Deduce quindi che il corretto calcolo del costo annuo della contribuzione INPS di un fiduciario inquadrato al livello D con 1 scatto di anzianità conduce ad un imponibile contributivo annuo pari ad € 16.204,26 rispetto al quale, applicando l’aliquota del 27,333%, si ricava un costo annuo di € 4.429,11, non già di € 3.449,53 dichiarati dalla Leader Service.

Essa allega che l’incidenza oraria dell’errore di calcolo inerente alla mancata applicazione del minimale è pari ad € 0,23 su base oraria, risultato del seguente calcolo: stima del costo annuo della manodopera operata da Leader Service con decontribuzione € 4.185.861,93 - la stima corretta del costo annuo della manodopera con decontribuzione corretta alla luce dell’applicazione del minimale € 4.263.691,24 = € 77.829,71 di costo annuo in più / 332114 ore annue = € 0,2343.

Deduce la parte appellante che la sentenza impugnata, pur riconoscendo la fondatezza dei rilievi in ordine al calcolo del minimale contributivo, non ne ha tratto le giuste conseguenze ritenendo che, per effetto del rigetto del motivo di ricorso inerente l’applicazione della c.d. decontribuzione Sud, le sole residue sottostime non fossero di per sé idonee a determinare l’offerta in perdita.

Essa deduce al contrario che, in ragione della fondatezza del motivo di appello relativo alla applicabilità dei benefici di cui alla “decontribuzione Sud” fino al 31 dicembre 2022, stante l’accertata fondatezza della censura relativa al mancato rispetto del minimale contributivo annuo, si raggiunge la piena certezza della incongruità dell’offerta della controinteressata.

Evidenzia inoltre la Ksm che le tabelle prodotte dalla controinteressata in sede di giustifiche, depurate dall’errore di diritto inerente alla mancata applicazione dei minimali contributivi di legge, in uno alla errata applicazione della “decontribuzione Sud” per l’intero periodo di esecuzione dell’appalto, sebbene la stessa sia espressamente prevista fino al 31 dicembre 2022, evidenziano un maggior costo di € 219.308,44, idoneo di per sé, come già detto, ad erodere l’inesistente “fondo di riserva” di € 209.747,03 indicato nei giustificativi.

Peraltro, essa conclude, i maggiori costi sono di gran lunga maggiori, in quanto i benefici della “decontribuzione Sud” saranno applicabili solo a partire dalla data di inizio del servizio fissata per il 18 novembre 2022 e fino al 31 dicembre 2022.

5.1. Il motivo non è meritevole di accoglimento.

5.2. Deve premettersi che la stessa parte appellante attribuisce rilievo dimostrativo della inattendibilità dell’offerta della aggiudicataria – perché asseritamente inidonea a garantire il rispetto delle condizioni contrattuali ai dipendenti – all’incidenza congiunta sul corretto calcolo del costo del lavoro della censura intesa a sostenere l’applicazione della cd. decontribuzione Sud ad una sola parte del complessivo periodo di durata del servizio (sulla quale si è detto supra ) e di quella (poc’anzi sintetizzata) intesa a sostenere il mancato rispetto da parte dell’offerta della aggiudicataria del “minimale contributivo” cui applicare l’aliquota previdenziale.

Ebbene, come correttamente rilevato dal T.A.R., acclarata l’infondatezza della prima censura (profilo in ordine al quale, come si è detto, la sentenza merita di essere confermata), la seconda non è da sola idonea ad inficiare la valutazione di congruità svolta dalla stazione appaltante, atteso che il maggior costo contributivo che essa si propone di dimostrare (pari come si è visto ad € 77.829,71) è inidoneo ad assorbire il “fondo di riserva” di € 209.747,03 indicato dalla controinteressata nei giustificativi presentati: fondo che, come si è detto, scaturisce dalla considerazione (non operata al momento della presentazione dell’offerta) del beneficio agevolativo relativo alla cd. decontribuzione Sud, i cui presupposti legittimanti, relativamente all’intero periodo di esecuzione dell’accordo quadro, sono stati innanzi accertati.

6. Con il successivo motivo di appello, la parte appellante ribadisce la censura, formulata in primo grado, intesa a sostenere che gli oneri della sicurezza dichiarati dalla controinteressata avrebbero dovuto essere incrementati quantomeno di € 20.250,00 – tenuto conto sia delle Tabelle Ministeriali Multiservizi, sia dell’offerta della stessa appellante quale gestore uscente, sia dei parametri previsti dal protocollo ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Contabilità Ambientale) – e che la stazione appaltante, una volta verificate tali carenze, avrebbe dovuto quantomeno chiedere puntuali controdeduzioni.

Contesta quindi la motivazione resa dal T.A.R. a fondamento della relativa statuizione reiettiva, evidenziando che, pur essendo possibile discostarsi dai parametri evidenziati, sarebbe tuttavia necessario verificare in concreto la congruità dell’offerta laddove – come nel caso di specie – sussistano scostamenti considerevoli e palesemente ingiustificati.

6.1. Il motivo non può essere accolto.

6.2. Invero, la parte appellante non ha specificamente censurato la sentenza appellata nella parte in cui, al fine di respingere il motivo suindicato, oltre a fare leva sul carattere non vincolante dei parametri invocati dalla ricorrente, ha sottolineato che “ l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile: profilo sul quale non vi sono contestazioni da parte della ricorrente, una volta acclarata la corretta appostazione nelle giustifiche del fondo di riserva costituito con il risparmio conseguito dall’integrale applicazione della decontribuzione fiscale ”, aggiungendo che “ non può ritenersi, pertanto, irragionevole la decisione dell’ente aggiudicatore di non svolgere approfondimenti sulla congruità dell’offerta con specifico riguardo agli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2020, n.4308) ”.

6.3. Analoga omissione deve registrarsi in relazione alla ulteriore argomentazione del T.A.R. secondo cui “ anche ammesso che gli oneri di sicurezza aziendali fossero incongrui, per poter dire anomala l’offerta - o comunque, per poter suggerire un sospetto di anomalia – sarebbe stato pur sempre necessario dimostrare che la loro rideterminazione al rialzo avrebbe reso irrealizzabile l’offerta nella globalità;
in mancanza di una simile dimostrazione, nella specie avversata anche dalla legittima costituzione del fondo di riserva, il passaggio dall’incongruenza degli oneri di sicurezza aziendali all’anomalia dell’offerta sconta un evidente salto logico ”.

6.4. Deve quindi ritenersi, nel solco delle indicazioni formulate dal giudice di primo grado, che anche il carattere eventualmente “ considerevole e ingiustificato ” dello scostamento che manifesti, in relazione alla predetta voce di costo, l’offerta della aggiudicataria deve essere collocato, ai fini della dimostrazione della incongruità della sua offerta (ovvero, quantomeno, al fine di generare in capo alla stazione appaltante il dovere di compiere ulteriori approfondimenti istruttori e valutativi), nell’ambito di una valutazione complessiva intesa a verificare il carattere meramente circoscritto del rilievo, insuscettibile come tale di inficiare l’attendibilità nel suo insieme dell’offerta: verifica che nella specie, tenuto conto dell’ampia disponibilità del “fondo di riserva” menzionato dalla aggiudicataria nei suoi giustificativi, non può che attingere esito positivo.

7. Con l’ultimo motivo di appello, la parte appellante deduce che le giustifiche della controinteressata non contengono alcun riferimento ai plurimi costi che l’impresa aggiudicataria dovrà necessariamente sostenere per adempiere al contenuto dell’offerta tecnica presentata (relativi alla formazione dei lavoratori, ai tablet , agli Smartphone, ai KIT di attrezzature Antincendio, alla Polizza assicurativa cauzionale ed alle Spese di pubblicazione), che essa quantifica in complessivi € 48.132,00.

7.1. Il motivo non può essere accolto.

7.2. Il T.A.R., come si è detto, ha respinto la censura in esame sul rilievo che “ il giudizio di anomalia non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se essa in concreto sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto;
pertanto, la valutazione di congruità, globale e sintetica, non deve concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo ”.

Ebbene, nemmeno il surriportato e decisivo passaggio motivazionale può ritenersi inficiato dai motivi di appello, dal momento che, proprio nel segno della valutazione globale e non parcellizzata che, secondo la giurisprudenza diffusamente richiamata dal giudice di primo grado, deve ispirare la verifica di anomalia (e, di riflesso, il relativo sindacato giurisdizionale), non può non rilevarsi che il maggior costo indicato dalla parte appellante è ampiamente compensato dal “fondo di riserva” stimato dalla aggiudicataria oltre che dalla voce relativa a “ spese generali ed utile ”.

8. Infine, non può essere accolta la deduzione conclusiva della Ksm intesa a sostenere che la stazione appaltante sarebbe venuta meno al dovere di condurre una solida e completa istruttoria attesa la presenza di costi manifestamente sottostimati che considerati complessivamente manifesterebbero la complessiva inattendibilità e inaffidabilità dell’offerta, facendo difetto, sulla scorta dei rilievi che precedono, il presupposto argomentativo della doglianza, relativo alla idoneità delle sottostime ad inficiare la complessiva congruità dell’offerta della aggiudicataria.

9. L’appello, in conclusione e come anticipato, deve essere complessivamente respinto.

10. La appellante deve essere condannata alla refusione delle spese di giudizio a favore delle controparti, nella complessiva misura di € 2.000,00 per ciascuna, oltre oneri di legge.