Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-08-21, n. 202307857

Pubblicato il 21/08/2023

N. 07857/2023REG.PROV.COLL.

N. 06176/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6176 del 2022, proposto da
Cosmopol S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Securpolpuglia, rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale - Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

Rangers S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Quarta), 25 maggio 2022, n. 3535, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rangers S.r.l. e di Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale - Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino e Paparella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Cosmopol S.p.a. , in raggruppamento con altri operatori economici, ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, per l’affidamento del servizio di vigilanza (fissa e dinamica) e di videosorveglianza nell'ambito portuale, risultando aggiudicataria.

2. Il provvedimento di aggiudicazione è stato impugnato dalla seconda classificata ( Rangers S.r.l. ) con ricorso innanzi al T.a.r. per la Campania, che – con sentenza 25 maggio 2022, n. 3535 - lo ha accolto sotto il profilo della violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) , del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto Cosmopol avrebbe omesso di dichiarare di essere stata destinataria di precedenti esclusioni da procedimenti di gara, circostanza rilevante ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico.

3. La società Cosmopol , rimasta soccombente, ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza essenzialmente per l’unico motivo incentrato sulla violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) , sopra richiamato, poiché la mera omissione della dichiarazione di precedenti esclusioni in altre gare non costituisce, di per sé, causa ostativa alla partecipazione alla procedura di gara (al più potendolo costituire la valutazione delle vicende sottostanti all’esclusione). In ogni caso, anche le vicende sottese alle varie esclusioni non dichiarate non sarebbero idonee a riflettersi nella procedura di gara di cui trattasi e a fondare anche solo astrattamente una qualche ragione di inaffidabilità professionale dei componenti del RTI Cosmopol. In particolare, l’appellante sottolinea che alcune delle esclusioni sono state annullate con sentenza del Consiglio di Stato passata in giudicato (il riferimento è alle esclusioni dalle gare SUA Basilicata, ASP Potenza e Aeroporti di Puglia); altre si basavano su vicende penali riguardanti un ex socio di maggioranza, per le quali la stessa sentenza dubita della rilevanza, in ragione del decorso del termine triennale di cui all’art. 57, §7, della direttiva 2014/24/UE, sia in quanto è comunque sopravvenuta l’assoluzione; altre ancora su irregolarità fiscali che (secondo pacifica giurisprudenza) non si potrebbero estendere a gare diverse (visto che la situazione di regolarità fiscale o contributiva deve essere sempre accertata all’interno, e al tempo, della singola gara).

4. Si è costituita in giudizio l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno centrale, chiedendo che l’appello sia respinto.

5. Resiste in giudizio anche la società Rangers S.r.l., la quale propone anche appello incidentale con il quale reitera i motivi del ricorso di primo grado respinti dal primo giudice o non esaminati.

6. All’udienza del 9 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente va esaminato il primo motivo dell’appello incidentale con cui Rangers S.r.l. impugna la sentenza per aver affermato, con riferimento alla sentenza del Tribunale di Avellino (del marzo 2016, non passata in giudicato) di condanna del socio di maggioranza della Cosmopol S.p.a. per il reato di estorsione di cui all’art. 629 c.p., che i fatti di cui alla pronuncia sarebbero cronologicamente irrilevanti perché risalirebbero a più di tre anni di distanza dalla indizione della gara.

7.1. Il motivo dell’appello incidentale è infondato, dovendosi confermare sul punto la statuizione della sentenza che esattamente ha ritenuto la irrilevanza della omessa dichiarazione di «vicende penali occorse ad un socio cessato da oltre un anno rispetto al procedimento di gara […] e, inoltre, almeno tre anni prima del procedimento di gara e per le vicende penali non (ancora) conosciute all’epoca della presentazione della domanda e, comunque, attinenti a pronunce non definitive di condanna […] » .

7.2. Sulla questione va richiamata, infatti, la giurisprudenza della Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2021, n. 6233; 27 gennaio 2022, n. 575; 16 gennaio 2023, n. 531), da cui – nel caso di specie – non vi è ragione di discostarsi, secondo cui è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; e ciò quale diretta conseguenza dell’applicazione della norma di cui all’articolo 57, par. 7, della direttiva 2014/24/ UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [ lett. c) ], sia quella delle «false dichiarazioni [...] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [ lett. h) ]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione» .

Il motivo dell’appello incidentale va, pertanto, respinto.

8. L’appello principale è fondato nella parte in cui deduce l’ingiustizia della sentenza per la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c), del codice dei contratti pubblici.

8.1. La sentenza ha accolto il motivo del ricorso di primo grado (proposto dall’odierna appellata Rangers S.r.l. ) sull’assunto che Cosmopol fosse tenuta a dichiarare i «provvedimenti di esclusione intervenuti in precedenti procedimenti di gara […] dovendosi porre la stazione appaltante in condizione di conoscere episodi della vita professionale dell’impresa in base ai quali condurre una valutazione globale dell’affidabilità di questa» , pur evidenziando che «precedenti esclusioni in altri procedimenti di gara non potrebbero mai determinare, di per sé, l’esclusione automatica dell’operatore economico da una gara successiva» .

8.2. Precisato che la rilevanza dell’omissione deve essere vagliata alla luce dell’art. 80, comma 5, lett. c) , del codice dei contratti pubblici, nel testo risultante dopo le modifiche introdotte dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12 (secondo cui «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora: […] c) [dimostrino] con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità» ), va richiamato il costante indirizzo giurisprudenziale (impostato fin dall’ordinanza di questa Sezione, 9 aprile 2020, n. 2332, ed ivi ulteriori riferimenti) secondo cui la norma in questione, quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale. La enucleazione (dalla originaria formulazione dell’art. 80, comma