Pubblicato il 19/12/2022

N. 11054/2022REG.PROV.COLL.

N. 08885/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8885 del 2022, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

contro

il signor Christian N'Dounda, rappresentato e difeso dall’avvocato M N, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, sez. I, 29 agosto 2022, n.726, resa tra le parti, concernente il rigetto dell’istanza di congedo straordinario per la frequenza di corso di specializzazione medica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Christian N'Dounda;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 60 cod.proc.amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2022 il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni e l’avvocato M N;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Amministrazione appella la sentenza in epigrafe con la quale il T.a.r. per la Liguria ha annullato il provvedimento di rigetto della domanda di congedo straordinario senza assegni avanzata dal signor Christian N’Dounda, in servizio con il grado di tenente di vascello, al fine di frequentare il corso di specializzazione in “Malattie dell’apparato cardiovascolare” presso l’Università degli Studi di Chieti-Pescara per l’intera durata del corso (4 anni).

2. Il T.a.r. – pur consapevole del contrario avviso del giudice di appello – ha ribadito la propria giurisprudenza, ritenendo che l’apparente contrasto tra la formulazione dell’art. 757 e quella dell’art. 1506, comma 1, lett. d), del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare) debba essere risolto riconoscendo a tutti i medici militari la possibilità di frequentare i corsi di specializzazione, « con la differenza che i riservisti [cui fa riferimento la prima norma] permangono figurativamente in servizio, mentre gli altri specializzandi fruiscono del congedo straordinario di cui all’art. 1506 c.o.m. ». Qualora dunque lo specializzando non rientri nel contingente funzionale alle necessità operative della Difesa, l’Amministrazione ha il potere di valutare se sussistano particolari esigenze di servizio eventualmente ostative alla concessione del beneficio ( argumentum ex art. 2 della legge n. 476/1984, richiamato dall’art. 6, comma 7, della legge n. 398/1989), con la precisazione che deve trattarsi di bisogni specifici e concreti, collegati alle caratteristiche dell’impiego dell’interessato. Il che non sarebbe avvenuto nel caso di specie, giusta l’utilizzo nel provvedimento di diniego di formule ostative stereotipate quali il richiamo ad una generica « criticità in un altro elemento di organizzazione della Forza Armata », contraddetta dal parere favorevole del Comandante della nave scuola “Amerigo Vespucci”, ove il militare presta servizio, che ne ha sottolineato anche il valore quale « Ufficiale medico di eccellenti qualità generali e di ottima preparazione professionale che ha espletato il proprio incarico con impegno, dedizione e non comune senso del dovere, dimostrando competenze e professionalità di rilievo e fornendo costantemente un determinante contributo al conseguimento degli obiettivi ».

3. Il Ministero della Difesa lamenta l’erroneità della decisione argomentando che non sarebbe più applicabile ai medici in formazione specialistica, sia militari che civili, titolari di altro rapporto di pubblico impiego, l’istituto del congedo straordinario senza assegni di cui all’art. 6, comma 7 della legge n. 398/89, richiamato dall’art. 1506, comma 1, lett. d), c.o.m. Ciò in quanto l’art. 46, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 368/99, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, ha:

- disposto l’abrogazione del d.lgs. n. 257/91, il cui art. 5, comma 2, prevedeva che lo specializzando, ove titolare di un rapporto di pubblico impiego, appunto, poteva essere collocato in congedo straordinario ai sensi dell’art. 6, comma 7, della l. n. 398/89;

- stabilito l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. da 37 a 42 dello stesso d.lgs. n. 368 del 1999, tra cui figura anche l’art 40, comma 2, ai sensi della quale lo specializzando « ove sussista un rapporto di pubblico impiego, può essere collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative e contrattuali vigenti ».

In sintesi, a seguito della riforma delle scuole di specializzazione mediche approvata per dare attuazione alla direttiva 93/16/CEE, come modificata dalle direttive 97/50/CE, 98/21/CE, 98/63/CE e 99/46/CE, in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli, nel caso in cui il medico specializzando sia titolare di un rapporto di pubblico impiego con altra P.A., l’istituto da applicare non è più quello del congedo straordinario senza assegni di cui all’art. 6, comma 7, della l. n. 398/89, ma quello dell’aspettativa senza assegni regolato dall’art. 40, comma 2, della riforma, che tuttavia non trova applicazione al personale militare, giusta l’esplicita esclusione contenuta nell’art. 757, comma 3, c.o.m. L’Amministrazione richiama specifici precedenti di questo Consiglio di Stato (sentenze n. 6178/2021, n. 3363/2022 e n. 8757/2022) in vicende del tutto identiche a quella in esame, nonché pronunciamenti di analogo tenore in sede cautelare (ordinanze nn. 6182/2021 e 6183/2021).

4. La parte appellata, costituitasi in giudizio, con memoria versata in atti il 7 dicembre 2022, dopo avere eccepito la inammissibilità della richiesta cautelare, per la mancata prova del pregiudizio che deriverebbe all’Amministrazione dall’esecuzione dell’impugnata sentenza, nel merito propugna una diversa lettura del quadro normativo di riferimento, avallata peraltro da ulteriori pronunce di prime cure (v. ad esempio T.a.r. per l’Abruzzo, n. 173 del 2020;
T.a.r. per la Toscana, n. 1103/2019;
T.a.r. per la Liguria, n. 725/2019;
T.a.r. per la Puglia, nn. 1540/2021;
1539/2021;
1537/2021;
1868/2021). In particolare, il rinvio mobile operato dall’art. 1506 del d.lgs. n.66 del 2010 all’art. 6 della l.n.398/1989, che a sua volta richiama l’art. 2 della l. n. 476 del 1984, manifesterebbe la chiara volontà del legislatore, mediante la tecnica legislativa dei c.d. riferimenti a catena, di assoggettare la disciplina inerente alla concessione del congedo straordinario in favore dei vincitori di borse di studio per la frequenza dei corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione a quella medesima prevista per l’ammissione ai corsi di dottorato di ricerca. L’art. 1506 contemplerebbe dunque ipotesi aggiuntive rispetto a quelle previste dall’art. 757 del d.lgs. n. 66/2010: diversamente opinando, sarebbe del tutto illogica e priva di senso giuridico la scelta del legislatore di introdurre con ridetta norma una disciplina ad hoc per i dottori in formazione specialistica, destinata a non trovare applicazione sulla scorta della -diversa- previsione di cui all’art. 757 del medesimo Codice, ove non circoscritta ai soli riservisti. Il codice dell’ordinamento militare è un decreto legislativo emanato dopo tutte le richiamate abrogazioni del 1999 e dopo l’anno accademico 2006/2007 (essendo datato 2010) che, nulla aggiungendo, segna solamente il limite di tempo per l’applicazione del regolamento comunitario che ha adeguato gli importi della borsa di studio degli specializzandi italiani con gli standard europei ovvero la modifica del nomen del contratto da formazione e lavoro in contratto di formazione specialistica, sicché le abrogazioni precedenti alla sua entrata in vigore non possono assumere rilievo.

4.1. Tale conclusione sarebbe altresì suffragata dalle indicazioni formulate dallo stesso Ministero della difesa -Direzione Generale per il personale militare, con circolare del 15 novembre 2012 che, riferendosi alla generalità delle borse di studio post lauream , non prevede alcuna limitazione o deroga relativa alle scuole di specializzazione di area sanitaria.

4.2. L’appellante richiama altresì l’ordinanza 8 settembre 2020, n. 18667, con la quale la Corte di Cassazione ha ribadito il proprio orientamento (v. Cass., n. 20403/2009, n. 6089/1998 e n. 9789/1995) sul fatto che l’attività prestata dal medico iscritto alla scuola di specializzazione non è qualificabile alla stregua di un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo, in quanto non si rinviene un vero sinallagma nello scambio tra la stessa e la remunerazione prevista dalla legge, atteso che le prestazioni svolte dagli specializzandi non vanno a vantaggio dell’Università, ma della loro formazione teorica e pratica e del conseguimento, a fine corso, di un titolo abilitante.

5. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2022 l’appello veniva trattenuto in decisione, dando atto a verbale dell’avviso ex art. 60 c.p.a. per l’immediata definizione del merito con la presente sentenza.

6. La tesi dell’appellato ricalca la ricostruzione del primo giudice, ritenendo che l’apparente antinomia tra le due norme (art. 757 e art. 1506 C.o.m.) andrebbe risolta nel senso della riconosciuta specialità derogatoria della prima, riferibile solo all’ipotesi dei medici militari che svolgono un’attività di formazione decisa a monte dall’Amministrazione di appartenenza in funzione delle proprie esigenze e per questo equiparata al servizio effettivo. Ciò troverebbe conferma nel comma 3 della norma, laddove prevede che al personale sanitario militare in formazione specialistica continui « ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l’avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare », escludendo pertanto solo per lo stesso l’applicabilità dell’art. 40, co. 2, del d.lgs. n. 368/1999, che consente di fruire allo scopo dell’istituto dell’aspettativa. Per contro, la situazione degli altri medici militari sarebbe da ricondurre alla cornice generale delineata dall’art. 1506 c.o.m., che consente la fruizione del « congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamenti e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all’estero, di cui all’art. 6, comma 7, della legge 30 novembre 1989, n. 298, e successive modificazioni ». L’art. 6, co. 7, della l. n. 398/1989, a sua volta, recherebbe infatti la disciplina generale delle borse di studio universitarie, prevedendo che ai dipendenti pubblici che ne beneficiano sia « estesa la possibilità di chiedere il collocamento in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca dall’art. 2 della legge 13 agosto 1984, n. 476 ».

6.1. La deroga contenuta nell’art. 757 del d.lgs. n. 66 del 2010 sarebbe stata introdotta per ragioni di mera logica, ovverosia per evitare la fruizione di istituti quali il congedo straordinario o l’aspettativa senza assegni da parte dei medici militari avviati alla specializzazione per decisione dell’amministrazione militare (beneficiari della riserva di posti complessivamente non superiore al cinque per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare), che vengono considerati ope legis in servizio effettivo per la durata della scuola frequentata.

7. Il Collegio non condivide la prospettata ricostruzione e ritiene piuttosto di ribadire l’orientamento espresso da plurimi precedenti di questa Sezione (1 settembre 2021, n. 6178;
13 ottobre 2022, n. 8857;
27 aprile 2022, n.3363;
nonché, di recente, 9 dicembre 2022, n. 10793), nonché del C.G.A.R.S. ( 6 ottobre 2022, n. 1009), dai cui principi non è ragione di discostarsi, sicché, in applicazione dell’articolo 74 del Codice del processo amministrativo, può farsi propria la relativa motivazione.

8. Le richiamate decisioni escludono la possibilità di un’interpretazione restrittiva dell’art. 757, co. 3, c.o.m., che ne confini cioè l’ambito di operatività ai soli ufficiali medici che accedono alle scuole di specializzazione con la riserva di posti prevista ai sensi del comma 1 della medesima norma. Al contrario, la norma va intesa in termini necessariamente ampi, come estesa a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare, per i quali non trova pertanto applicazione, giusta l’esplicita indicazione ivi contenuta in tal senso, l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, concernente la possibilità di usufruire dell’aspettativa senza assegni.

9.1. Tali precedenti, che non danno luogo ad alcuna incertezza o oscillazione interpretativa, affermano in maggior dettaglio che « con la riforma della formazione dei medici specialisti attuata con il citato d.lgs. 368/99, è divenuto inapplicabile ai medici specializzandi (anche non militari) l’articolo 6, comma 7 della legge 398/89. Invero, l’art. 46 (rubricato “Disposizioni finali”), comma 3, del d.lgs. n. 368/1999 ha disposto l’abrogazione, tra l’altro, del “decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257” il cui art. 5, comma 2 prevedeva che “lo specializzando, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, fatta eccezione per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 5, è collocato in posizione di congedo straordinario ai sensi dell’art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398 ”. Il medesimo art. 46 dispone la graduale applicazione della nuova disciplina individuando, quale spartiacque temporale che segna l’avvio della riforma, l’anno accademico 2006-2007, a partire dal quale si applicano “gli articoli da 37 a 42” tra i quali, pertanto, l’art. 40, comma 2, che così statuisce: “Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti”. Tale norma, va ribadito, non è applicabile ai medici militari per effetto della deroga espressa originariamente stabilita dall’articolo 42 del d.lgs. n. 368/99, ora trasfuso nell’articolo 757, comma 3 c.o.m.» (cfr. per tutti Cons. Stato, sez. II, n. 10793/2022, cit. supra ).

10. In termini riassuntivi va quindi rilevato che la disciplina invocata dall’appellato, che passa per il tramite dell’art. 1506 c.o.m., non è suscettibile di applicazione nei confronti dei medici militari per i quali vige una disciplina speciale che preclude, sulla base di una precisa opzione del legislatore, il collocamento in posizione di aspettativa senza assegni previsto per i medici specializzandi. Tale possibilità non riaffiora per effetto dell’applicazione dell’articolo 6, comma 7, della legge n. 398/89, essendo a sua volta preclusa dall’abrogazione del d.lgs. n. 257/91 (il cui art. 5 prevedeva il congedo straordinario di cui all’art. 6 della l. n. 398/1989) ad opera dell’art. 46, co. 2, del d.lgs. n. 368/1999. Infine, a sua volta l’art. 757, co. 3, c.o.m. non è suscettibile di interpretazione restrittiva, riferendosi testualmente « a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare », senza alcuna distinzione a seconda delle modalità di accesso alle scuole di specializzazione.

10.1. Da un lato, dunque, il medesimo d.lgs. n. 368/1999 ha previsto, all’art. 40, co. 2, la fruibilità dell’aspettativa senza assegni, con una norma che tuttavia non trova applicazione per i medici militari (art. 757, co. 3, c.o.m.);
dall’altro, il congedo straordinario di cui all’art. 6, co. 7, della l. n. 398/1989, seppure letteralmente ancora richiamato dall’art. 1506, co. 1, lett. d), c.o.m., non può più a sua volta trovare applicazione in quanto, con specifico riferimento a questa categoria, la norma è venuta meno, essendo stata abrogata, come poc’anzi detto, la disposizione speciale dell’art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 257/1991, che la consentiva.

11. A fronte di tale disciplina non assumere rilievo neppure la richiamata circolare M_D GMIL II5 1 0416819, datata 15 novembre 2012, peraltro relativa alla (differente) fattispecie dei dottorati di ricerca.

12. Vengono, inoltre, in rilevo anche le considerazioni dei richiamati precedenti di questa Sezione inerenti alle esigenze di semplificazione normativa sottese alla stesura dell’art. 757, nel quale « sono confluite le autonome disposizioni del d.lgs. n. 368/99, segnatamente l’art. 35 nel comma 1 e l’art. 42 nel comma 3, cosicché la ricaduta applicativa di tale anteatta disciplina non può subire, peraltro rilevanti, variazioni, per la sola diversa collocazione topografica della stessa. Non vi è quindi alcuna ragione tangibile che giustifichi un diverso trattamento tra chi abbia fatto o meno accesso alle scuole di specializzazione mediante la riserva di posti di cui al comma 1 dell’art. 757 c.o.m., la cui formulazione non ha pertanto alcuna refluenza sulla latitudine applicativa della deroga sancita dal comma 3 del medesimo articolo ».

13. La presumibile ratio sottesa a tale generalizzata preclusione si fonda sul fatto che, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, i medici specializzandi sono chiamati a stipulare un contratto di formazione specialistica, in luogo della borsa di studio prevista in precedenza, con attribuzione di un vero e proprio trattamento economico annuo omnicomprensivo, che andrebbe a minare il principio di esclusività che connota il rapporto di lavoro pubblico in ambito militare. Se dunque è innegabile che le prestazioni svolte dai medici specializzandi, in quanto finalizzate al loro accrescimento formativo, non vanno a vantaggio dell’Università, ma dell’Amministrazione di appartenenza (v. Cass., ord. n. 18667/2020), che in tale logica continua a farsene carico, in una percentuale sostenibile e predeterminata, lo è altrettanto che negli altri casi lo specializzando, in virtù del nuovo ordinamento delle scuole di specializzazione di cui al d.lgs. 17 agosto 1999, n. 368, beneficia di un trattamento economico ben più elevato con un meccanismo di retribuzione articolato in una quota fissa ed una quota variabile, in concreto periodicamente determinate da successivi decreti ministeriali, con obbligo di versamento dei contributi previdenziali, previa iscrizione (prevista dalla legge Finanziaria 2006, art. 1, comma 300) alla Gestione Separata INPS. Non a caso, l’art. 40, comma 1, del d.lgs. n. 368/99 stabilisce anche che « l’impegno richiesto per la formazione specialistica è pari a quello previsto per il personale medico del Servizio sanitario nazionale a tempo pieno, assicurando la facoltà dell'esercizio della libera professione intramuraria », che si risolve in un preciso numero di ore lavorative settimanali nonché, in sintesi, in un onere gravoso ed assorbente che mal si concilia con le caratteristiche del servizio esclusivo reso in favore dell’Amministrazione militare.

13.1. Inoltre, « l’art. 1506 c.o.m., nell’economia complessiva dell’articolato del codice che lo contiene, ha natura soltanto residuale (come traspare dall’uso della formula “oltre a quanto già previsto dal presente codice”) e comunque dalla sua formulazione non traspare alcuna volontà di apportare una deroga all’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/99 ».

13.2. Le decisioni richiamate hanno escluso la sussistenza di alcuna violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 33 e 34 della Carta costituzionale, laddove affermano che i soggetti capaci e meritevoli, anche se privi dei mezzi economici, hanno il diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi dovendo la Repubblica rendere effettivo questo diritto. Le disposizioni in esame non impediscono infatti l’accesso ai corsi delle scuole di specializzazione mediche, ma si limitano a regolamentarne la possibilità di frequenza con riferimento all’impatto sul rapporto di lavoro con l’Amministrazione militare, e non privano in alcun modo, neanche di fatto, il dipendente dei mezzi economici di sostentamento, stante che durante la frequenza dei corsi stessi è ormai previsto un vero e proprio trattamento economico.

14. Per le suesposte ragioni l’appello va accolto.

14.1. La presente decisione, conforme al granitico orientamento del giudice d’appello sulla questione di diritto sottesa alla controversia di cui è causa, è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario di quello di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), e le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

15. Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame e i precedenti giurisprudenziali del giudice di primo grado non univoci costituiscono elementi che militano per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, co. 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.