Pubblicato il 20/07/2022

N. 06384/2022REG.PROV.COLL.

N. 04109/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4109 del 2021, proposto da
Present s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, A B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Intersistemi Italia s.p.a. e Td Group Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Topnetwork s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Terracciano, Annunziata Abbinente, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 04327/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, di Intersistemi Italia s.p.a., di Td Group Italia S.r.l. e di Topnetwork s.p.a.;

Visti gli appelli incidentali di Intersistemi Italia s.p.a. e Td Group Italia S.r.l. e di Topnetwork s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il consigliere Angela Rotondano e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione del 21 marzo 2018 il Ministero della Giustizia - Direzione Generale per i sistemi Informativi Automatizzati indiceva, ai sensi dell’art. 162, comma 1, lettera b) del Codice, una gara per l’affidamento della “fornitura dei servizi di assistenza agli utenti e supporto nella gestione del sistema informativo del Ministero della Giustizia” , suddivisa in otto lotti, per il valore complessivo di € 140.735.321,00 IVA esclusa, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. In particolare, il lotto 3, di interesse del presente giudizio, aveva ad oggetto “ i servizi di assistenza agli utenti del Ministero della Giustizia Area Centro” ed era dell’importo pari ad € 15.340.606,00, per una durata contrattuale di 48 mesi.

2. La lettera di invito (trasmessa a 22 operatori economici, previamente individuati dall’Amministrazione), pur dando agli operatori la facoltà di presentare offerta per tutti i lotti, prevedeva delle limitazioni alle aggiudicazioni degli stessi stabilendo, in particolare, che ogni operatore economico, singolo o associato, potesse aggiudicarsi al massimo un lotto, tra i lotti 2, 3 e 4 e al massimo due, tra i lotti 5, 6 e 7;
era, inoltre, previsto che l’aggiudicatario del lotto 1 o del lotto 8 non potesse aggiudicarsi altri lotti.

2.1. Nella lettera di invito e nell’art. 17 del disciplinare di gara era poi specificato, quanto all’assegnazione dei lotti, che “L’esito di aggiudicazione di tutti i lotti sarà comunicato congiuntamente a tutti i partecipanti, fornendo un termine di opzione in caso di aggiudicazioni incompatibili. Espresse le eventuali preferenze di aggiudicazione da parte dei partecipanti utilmente collocati nelle diverse graduatorie dei singoli lotti, si procederà all’aggiudicazione a partire dal lotto a base d’asta più elevata e continuando con i lotti successivi, in ordine decrescente dell’importo a base d’asta” .

2.2. L’art. 18.15 del disciplinare prevedeva altresì che “prima della formalizzazione dell’aggiudicazione il RUP comunica agli operatori economici interessati l’eventuale utile collocazione nelle graduatorie di più lotti ai fini dell’opzione secondo i criteri di compatibilità previsti all’art. 17, fissando un termine per la risposta. In caso di mancata risposta da parte dell’operatore economico, il RUP procederà autonomamente aggiudicando i lotti secondo il loro ordine di numerazione” .

3. Alla gara per l’aggiudicazione del lotto 3 partecipavano l’odierna appellante Present s.p.a. (nel prosieguo solo “Present” ) e il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra la mandataria Intersistemi Italia s.p.a. e la mandante TD Group Italia s.r.l. a socio unico (nel prosieguo solo “Intersistemi” o “RTI Intersistemi” ), che presentava la propria offerta anche per il lotto 2.

3.1. All’esito delle operazioni di gara si collocava al primo posto nella graduatoria di entrambi i lotti su indicati il RTI Intersistemi, risultando rispettivamente seconde classificate la Present s.p.a. nel lotto 3 e la Topnetwork s.p.a. nel lotto 2.

3.2. Pertanto, con provvedimento dell’8 ottobre 2020, n. ID 172, del Direttore Generale del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del Personale e dei Servizi, Direzione Generale per i Sistemi Informativi Automatizzati, il lotto 3 era aggiudicato al RTI Intersistemi, mentre con altro provvedimento direttoriale (n. 170 ID dell’8 ottobre 2020) analoga determinazione era assunta, sempre a favore di Intersistemi, relativamente al lotto 2.

3.3. Dell’adozione di tali provvedimenti il RUP dava comunicazione alle altre concorrenti, ivi incluse le seconde graduate nei detti lotti, con nota prot. 1491 del 12 ottobre 2020, con la quale si invitava poi l’aggiudicatario a comunicare alla stazione appaltante, entro il 20.10.2020, l’opzione di aggiudicazione tra i lotti incompatibili.

3.4. In seguito, con nota del 26.11.2020, trasmessa il giorno successivo, la stazione appaltante informava tutti i concorrenti che il RTI Intersistemi aveva comunicato la propria preferenza di aggiudicazione per il lotto 3 e che, con provvedimento direttoriale ID 190 del 24.11.2020, il lotto 2 era stato quindi aggiudicato alla seconda classificata Topnetwork.

3.5. Di seguito, con nota del 4 dicembre 2020, Present esercitava l’accesso agli atti chiedendo l’ostensione, tra gli altri documenti, della comunicazione con cui Intersistemi aveva esercitato l’opzione, nonché “dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 3” .

3.6. Il RUP riscontrava l’istanza dapprima con nota del 10.12.2020 con cui, trasmessa la comunicazione inerente all’esercizio dell’opzione del RTI Intersistemi, specificava al contempo, che “non è stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva” relativo al lotto 3 e, poi, con la nota del 30 dicembre 2020, nella quale rappresentava invece che “il lotto 3 è stato aggiudicato in via definitiva con provvedimento del Direttore Generale ID 172 dell’8.10.2020 (contenuto nella consegna effettuata con nota Prot. 1762.U del 18.11.2020) e che tale aggiudicazione è stata comunicata con nostra nota Prot. 1491.U del 12.10.2020 a tutti gli offerenti dei lotti 2 e 3, compresa codesta società” .

3.7. Con successiva istanza la società Present reiterava la richiesta di accesso ad ogni atto e provvedimento relativo alla verifica dei requisiti di ordine generale e speciale dichiarati dal RTI Intersistemi, ivi compresa la relativa documentazione a comprova.

4. Con ricorso notificato l’11 gennaio 2021 Present impugnava innanzi al TAR Lazio gli atti di gara e, in particolare, l’aggiudicazione del lotto 3 a favore di Intersistemi in uno agli atti presupposti e conseguenziali, nonché gli artt. 17 e 18 della lettera di invito, nella parte in cui avevano previsto il criterio dell’ “opzione in caso di aggiudicazioni incompatibili” , lamentando con un primo motivo “Violazione dell’art. 51, comma 3, del D. L.vo 50/2016, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, concorrenza e buon andamento, di cui all’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, sviamento ” e, con un secondo motivo, “Violazione dell’art. 18.15 del disciplinare di gara, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, concorrenza e buon andamento ex art. 97 Cost;
eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, contraddittorietà, sviamento” .

4.1. In particolare, con le doglianze articolate, la ricorrente censurava anzitutto la violazione dell’art. 51, comma 3, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), che impone l’adozione di “criteri oggettivi e non discriminatori” per l’assegnazione dei lotti, laddove le contestate disposizioni della legge di gara, prevedendo l’esercizio dell’opzione in caso di lotti incompatibili, avevano rimesso le aggiudicazioni alla totale discrezionalità degli operatori economici, di modo che la stazione appaltante aveva del tutto abdicato alla funzione, ad essa riservata, di selezionare i partecipanti alla procedura evidenziale.

4.2. Con altro ordine di censure, dedotte con il secondo motivo, si lamentava invece la violazione dell’art.18.15 del disciplinare di gara, assumendo che la stazione appaltante avesse illegittimamente aggiudicato il lotto 3 prima che Intersistemi avesse espresso l’opzione di assegnazione tra lotti incompatibili, in contrasto con quanto previsto dalla suddetta disposizione che imponeva, per converso, di formalizzare l’aggiudicazione solo dopo aver ricevuto le manifestazioni di opzione nel termine all’uopo fissato.

4.3. A conclusione del ricorso Present formulava anche istanza di esibizione ex art. 116 Cod. proc. amm. con riferimento alla documentazione necessaria a verificare il possesso dei requisiti in capo al RTI Intersistemi.

4.4. Nel giudizio così incardinato si costituiva in resistenza il Ministero della Giustizia, chiedendo il rigetto del gravame.

4.5. Si costituiva inoltre la controinteressata Intersistemi la quale: a) in primo luogo eccepiva in limine la tardività del ricorso di Present, sul presupposto che l’aggiudicazione del lotto 3 risalisse già alla determinazione dirigenziale dell’8 ottobre 2020 e che la ricorrente ne avesse avuto contezza quanto meno dal ricevimento della nota del 26 novembre 2020 (con cui, tra l’altro, si chiedeva a Intersistemi di produrre la documentazione necessaria a stipulare il contratto con espresso riferimento al provvedimento di aggiudicazione dell’8 ottobre 2020); b) eccepiva altresì l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso anche nella parte in cui era volto a contestare le clausole del bando, in conseguenza della tardiva impugnazione dell’atto direttamente lesivo; c) sosteneva l’inammissibilità del primo motivo di ricorso perché finalizzato a sollecitare un sindacato del giudice su attività discrezionale dell’Amministrazione, ma anche del secondo motivo per difetto di interesse; d) infine argomentava l’infondatezza nel merito delle doglianze.

4.6. Con ricorso notificato il 26 novembre 2020, anche Topnetwork, prima che venisse formalizzata l’aggiudicazione definitiva del lotto 2 in suo favore, impugnava l’aggiudicazione del medesimo lotto originariamente disposta (con la citata d.d. n. 170 dell’8 ottobre 2020) al RTI Intersistemi, sostenendone sotto vari profili l’inidoneità dell’offerta tecnica da quest’ultimo presentata e formulando in definitiva le seguenti censure:“ Violazione o falsa applicazione dell’art. 95 del D. L.vo 50/2016, violazione del disciplinare di gara e del capitolato tecnico, in particolare dell’appendice 3, §2.1.10.2, e dell’allegato 1, Art.9.10, nonché dell’appendice del disciplinare di gara, criteri di valutazione tecnica dei lotti 1 e 8;
eccesso di potere per erronea valutazione e /o travisamento dei fatti, manifesta illogicità, difetto di istruttoria ”.

4.7. Il Ministero della Giustizia, costituitosi in resistenza anche in quel giudizio, insisteva per il rigetto del ricorso, eccependone l’inammissibilità e l’infondatezza.

4.8. Infine, con ricorso iscritto al n. 11440/2020 R.G. Intersistemi impugnava a sua volta la determinazione dirigenziale 24 novembre 2020 di aggiudicazione definitiva del lotto 2 a Topnetwork (sul solo presupposto che l’aggiudicazione del lotto 3 a favore della medesima Intersistemi, a seguito dell’opzione da questa espressa, non risultava ancora formalizzata nel momento in cui veniva definitivamente aggiudicato il lotto 2 alla seconda classificata).

4.9. In subordine, impugnava l’art. 17 del disciplinare di gara nella parte in cui prevedeva il divieto di aggiudicazione dei lotti 2, 3 e 4 imponendo l’esercizio dell’opzione di un solo lotto prescelto e stabiliva, inoltre, che le aggiudicazioni seguano l’ordine di valore del lotto, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere e per violazione dei principi di massima concorrenza, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, per violazione dei principi generali di ragionevolezza e parità di trattamento, nonché per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, per il caso in cui tali clausole venissero interpretate nel senso di precludere il ripristino della graduatoria originaria in un lotto di gara per effetto dell’eventuale caducazione dell’aggiudicazione in altro lotto.

5. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo, disposta in limine la riunione dei ricorsi connessi, ha esaminato con priorità il ricorso di Present (in quanto il suo eventuale rigetto avrebbe consolidato l’aggiudicazione del lotto 3 a favore di Intersistemi e del lotto 2 a favore di Topnetwork, facendo così venir meno l’interesse alla decisione dei gravami proposti da queste ultime) e lo ha dichiarato irricevibile per tardività. Ha, in particolare, ritenuto che il termine per impugnare l’aggiudicazione del lotto 3 sia cominciato a decorrere dal 13 ottobre 2020 (allorché la ricorrente aveva ricevuto la nota del 12 novembre 2020 con cui le era stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione in favore del RTI Intersistemi) o, al più tardi, il giorno successivo alla ricezione della comunicazione del RUP del 26 novembre 2020 (cioè il 27 novembre 2020), in cui, oltre a comunicare l’aggiudicazione del lotto 2 a Topnetwork, si chiedeva altresì a Intersistemi di preparare la documentazione per stipulare il contratto per il lotto 3;
pertanto, secondo il Tribunale, “il ricorso introduttivo avrebbe dovuto essere notificato entro il 12 novembre o, al più tardi entro il 27 dicembre 2020 ed invece è stato notificato solo l’11 gennaio 2021” .

5.1. Di conseguenza, il TAR ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei ricorsi proposti da Topnetwork e da Intersistemi, entrambi fondati sulla non definitività dell’aggiudicazione del Lotto 3 a Intersistemi e sull’eventualità che quest’ultima si aggiudicasse invece il Lotto 2.

6. Avverso la sentenza la ricorrente Present ha proposto appello, lamentando anzitutto con un primo motivo l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado da parte della decisione impugnata e riproponendo (con il secondo e il terzo motivo) le censure ivi articolate, non esaminate e assorbite in primo grado in considerazione della preliminare declaratoria di tardività del ricorso.

6.1. Si sono costituiti il Ministero e le controinteressate Intersistemi e Topnetwork che hanno anche proposto anche appello incidentale.

6.2. In particolare, Intersistemi ha domandato che nel caso di accoglimento dell’appello incidentale di Topnetwork (con esclusione di Intersistemi dal lotto 2), venendo meno il presupposto della contestuale aggiudicazione di lotti incompatibili, sia dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello principale di Present e venga riformata la sentenza sul punto.

Intersistemi, oltre a insistere per il rigetto dell’appello principale, ha poi riproposto le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità delle censure articolate con i motivi di ricorso, non esaminate e assorbite dalla sentenza, e ne ha comunque esposto l’infondatezza.

6.3. Topnetwork, con appello incidentale condizionato (proposto per la sola ipotesi di accoglimento del gravame principale) ha domandato, per converso, che sia esaminato il suo ricorso di primo grado (dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse da parte della sentenza appellata) che pone questioni (relative all’inattendibilità dell’offerta tecnica di Intersistemi in ragione dell’indicazione delle medesime figure apicali con previsione di impegno incompatibile perché quasi del tutto assorbite negli altri lotti) in parte sovrapponibili a quelle poste negli appelli iscritti ai numeri R.G. 2021-4284 R.G. e 2021-5031, rispettivamente proposti da Intersistemi e dal Ministero della Giustizia, entrambi riguardanti l’affidamento del lotto 6 della stessa gara.

6.4. Con ordinanza n. 3639/2021 il Collegio ha dichiarato improcedibile l’istanza cautelare per rinunzia dell’appellante “stante l’intervenuta sottoscrizione tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria del contratto di appalto, con conseguente venir meno, allo stato, delle esigenze cautelari prospettate” .

6.5. All’udienza pubblica del 27 gennaio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Per ragioni di economia processuale va esaminato con priorità l’appello principale di Present, in quanto alla sua reiezione conseguirebbe la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei gravami incidentali.

2. Con il primo motivo di appello la società Present contesta la sentenza nella parte in cui ha dichiarato preliminarmente irricevibile il ricorso, ritenendo che la nota dell’8 ottobre 2020 certamente configurasse, sulla scorta della sua parte dispositiva, provvedimento di aggiudicazione del lotto 3, irrilevante essendo il fatto che l’aggiudicazione avesse preceduto l’esercizio dell’opzione tra lotti incompatibili da parte di Intersistemi: ciò non muterebbe, secondo il primo giudice, la natura dell’atto, consentendo di attribuirvi una diversa qualificazione, ad esempio di mera approvazione della graduatoria. Ad ogni modo, secondo il primo giudice, la nota del RUP del 12 ottobre 2020 era, in ragione del suo tenore testuale (che espressamente si riferiva all’ aggiudicazione dei lotti di gara e non già soltanto alla “graduatoria” e alla “mera aggiudicazione provvisoria” ), di certo idonea, in base alla diligenza richiesta ai partecipanti a gare per l’affidamento di contratti pubblici, a mettere sull’avviso la concorrente, inducendola a verificare contenuto, natura ed effetti dei provvedimenti dell’8 ottobre 2020 ivi citati.

2.1. Pertanto, il Tribunale ha concluso che, se anche si poteva convenire con la ricorrente Present circa il fatto che “il provvedimento di aggiudicazione avrebbe dovuto seguire la raccolta delle manifestazioni di opzione, così come desumibile dall’art. 17 della lettera di invito” , tuttavia da tale considerazione dovesse semmai ricavarsi che l’aggiudicazione dell’8 ottobre 2020 sarebbe stata affetta da un vizio da far valere tempestivamente con il ricorso e “non già che l’aggiudicazione sarebbe inesistente in quanto tale” . Non sussisteva perciò alcuna ragione per adottare un nuovo provvedimento di aggiudicazione del lotto 3, a valle dell’esercizio dell’opzione da parte del r.t.i. Intersistemi.

2.2. L’appellante contesta le ridette statuizioni di prime cure evidenziando anzitutto che la Stazione appaltante ha, con nota del 10 dicembre 2020, espressamente affermato che non era stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 3, salvo poi inopinatamente rettificare tale indicazione, comunicando, in maniera contraddittoria, che il lotto 3 era stato definitivamente aggiudicato con il citato provvedimento direttoriale dell’8 ottobre 2020 e che tale aggiudicazione era stata trasmessa anche alla Present con nota prot. 1491 del 12 ottobre 2020.

2.3. Tuttavia, tale inversione procedimentale contrasterebbe con le previsioni della lex specialis di gara e, in particolare, con l’art. 18.15 del Disciplinare di gara a mente del quale “prima della formalizzazione dell’aggiudicazione il RUP comunica agli operatori economici interessati l’eventuale utile collocazione nelle graduatorie di più lotti ai fini dell’opzione secondo i criteri di compatibilità previsti all’art. 17, fissando un termine per la risposta”, con l’ulteriore precisazione secondo cui “in caso di mancata risposta da parte dell’operatore economico, il RUP procederà autonomamente aggiudicando i lotti secondo il loro ordine di numerazione” : poiché, dunque, l’aggiudicazione definitiva della gara deve seguire, e non precedere, l’(eventuale) esercizio dell’opzione (avvenuto, nella specie, soltanto con la nota di Intersistemi del 20 ottobre 2020), giammai l’antecedente nota del 12 ottobre 2020 poteva integrare comunicazione di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 e del disciplinare di gara, potendo al più configurare mera comunicazione “agli operatori economici interessati” dell’ “eventuale utile collocazione nelle graduatorie di più lotti ai fini dell’opzione” ai sensi del menzionato art. 18.15 del disciplinare.

L’intervenuta aggiudicazione definitiva del lotto 3 sarebbe stata invece comunicata solo con la nota del 30.12.2020, con la quale la Stazione appaltante, contraddicendo la precedente indicazione del 10.12.2020, aveva in effetti reso noto che il lotto 3 era stato aggiudicato in via definitiva.

Sennonché il primo giudice, anziché scrutinare nel merito il ricorso con cui si denunciavano gravi profili di illegittimità della lex specialis , idonei a determinare effetti macroscopicamente distorsivi della concorrenza, censurando altresì lo stesso vizio dell’aggiudicazione riconosciuto dalla sentenza ( id est l’inversione procedimentale operata dalla stazione appaltante), si è arrestato a una preliminare statuizione in rito, ad avviso dell’appellante “tanto erronea quanto superficiale” .

2.4. Il motivo è fondato nei sensi di seguito precisati.

2.5. In primo luogo il Collegio qui rileva come, secondo l’ iter procedimentale stabilito dalla lex specialis di gara, la “formalizzazione dell’aggiudicazione” dovesse in effetti seguire e non precedere l’esercizio dell’opzione per l’assegnazione di lotti incompatibili, laddove, per converso, il provvedimento dell’8 ottobre 2020, di aggiudicazione del lotto 3, ha preceduto l’esercizio dell’opzione (il 20 ottobre 2020) da parte del RTI Intersistemi, primo classificato nei due lotti incompatibili.

A ciò si aggiunga poi che la stazione appaltante, la quale inizialmente, con la ricordata nota del 10 dicembre 2020, aveva confermato la mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto per cui è causa, ha in effetti, soltanto con la nota del 30.12.2020, comunicato inequivocabilmente all’odierna appellante che il lotto 3 era stato “definitivamente aggiudicato con provvedimento del direttore generale ID 172 dell’8.10.2020” .

2.6. Orbene, alla luce del complessivo contesto procedimentale in cui sono stati adottati gli atti richiamati e degli elementi evidenziati, non può ritenersi ad avviso del Collegio che il termine per impugnare l’aggiudicazione del lotto 3 decorresse per la seconda classificata Present dal ricevimento della nota del 12 ottobre 2020 o al più della nota del 26 novembre 2020: e ciò a prescindere dalla natura del provvedimento dell’8 ottobre 2020 sulla quale è essenzialmente incentrata la declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo ad opera dell’appellata sentenza.

Infatti, acclarato che, secondo quanto stabilito dalla lex specialis e in base alla sequenza procedimentale ivi scandita, la comunicazione “agli operatori economici interessati” dell’ “eventuale utile collocazione nelle graduatorie di più lotti ai fini dell’opzione” con assegnazione del termine per l’esercizio dell’opzione doveva precedere l’aggiudicazione definitiva (art. 18.5 del disciplinare di gara) e che poi, solo una volta espresse le eventuali preferenze di aggiudicazione da parte dei partecipanti utilmente collocati nelle diverse graduatorie dei singoli lotti, si sarebbe proceduto “all’aggiudicazione a partire dal lotto a base d’asta più elevata e continuando con i lotti successivi, in ordine decrescente dell’importo a base d’asta” (art. 17 del disciplinare), deve ritersi che, nel caso di specie, in difetto dell’opzione da parte dell’operatore aggiudicatario di lotti incompatibili, la ricorrente non aveva ancora maturato l’interesse attuale a impugnare una determinazione priva di concreta portata lesiva.

Difatti, le seconde classificate nei detti lotti ben potevano ancora aspirare all’aggiudicazione, in ragione della persistente incompatibilità fino all’eventuale esercizio dell’opzione ovvero, per il caso di mancata risposta da parte dell’operatore economico, all’assegnazione dei lotti da parte del RUP “secondo il loro ordine di numerazione” , in base al criterio suppletivo previsto dal disciplinare.

2.7. Sotto altro concorrente profilo, può essere accolta l’istanza, variamente argomentata dall’appellante, di rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 Cod. proc. amm, sussistendone i presupposti di legge.

Ai sensi dell’art. 37 c.p.a. “il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”.

Come ribadito anche di recente “Nel processo amministrativo la rimessione in termini per errore scusabile (oggi disciplinata dall'art. 37 c.p.a.) costituisce un istituto di carattere eccezionale, in quanto in deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini di impugnazione;
è dunque istituto di stretta interpretazione, operante in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l'effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pari ordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale” (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2021, n. 2764;
sez. IV, 16 novembre 2020, n. 7042).

La rimessione in termini per errore scusabile mira dunque a evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa: la sua concedibilità presuppone, pertanto, una situazione normativa confusa oppure uno stato di incertezza per l’oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma o, ancora, per contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento equivoco, contraddittorio o comunque non lineare dell’amministrazione, idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti o, comunque, un errore non imputabile al ricorrente.

2.8. Tanto premesso, il Collegio ritiene che l’appellante principale abbia fornito apprezzabili elementi probatori circa il fatto che il mancato rispetto dei termini processuali sia ad essa non imputabile.

Nel caso di specie, la ricorrente si è anzitutto strettamente attenuta alle previsioni del disciplinare e alla scansione procedimentale ivi stabilita nel ritenere che l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la sua comunicazione ex lege dovessero naturalmente conseguire all’esercizio dell’opzione di assegnazione del lotto da parte del primo classificato.

La stazione appaltante ha poi rafforzato tale non irragionevole convincimento, ingenerato dalle ricordate previsioni della legge di gara alle quali si era autovincolata, con la nota del 10.12.2020 con cui il RUP ha comunicato all’istante che non era stato ancora adottato alcun provvedimento di aggiudicazione relativamente al lotto 3, salvo poi renderle noto (ma soltanto con la nota del 30.12.2020) che il lotto medesimo era stato nel frattempo aggiudicato in via definitiva, con provvedimento dell’8 ottobre 2020, e che tanto era stato comunicato a tutti i partecipanti, inclusa Present, con la nota del 12 ottobre 2020.

A fronte di un contesto procedimentale non lineare e non improntato a sufficiente chiarezza né pienamente conforme alle regole procedimentali stabilite dal disciplinare (non avendo la formalizzazione dell’aggiudicazione seguito, come era previsto, la manifestazione di opzione) e ritenuto che sull’osservanza di quelle regole da parte dell’amministrazione il concorrente ha riposto legittimo affidamento, le considerazioni della sentenza appellata non rilevano ai fini della declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo.

Al contrario, è decisivo osservare che in difetto dell’opzione (il cui esercizio era peraltro, come detto, solo eventuale) non erano ancora cristallizzati gli esiti complessivi della gara, avverso i quali l’interessato potesse ricorrere in giustizia;
sicché se anche poteva essere disposta, come ritenuto dalla sentenza appellata (e come difatti avvenuto), la contemporanea aggiudicazione di lotti incompatibili a favore del primo classificato, senza che fosse poi necessario procedere, a valle dell’opzione, a una riaggiudicazione del lotto prescelto ( id est : il lotto 3), adottando invece una nuova aggiudicazione soltanto del lotto non opzionato (ovvero il lotto 2), nondimeno solo la manifestazione di preferenza da parte dell’aggiudicatario o, in mancanza, l’assegnazione dei lotti secondo il criterio residuale previsto dalla legge di gara rendeva definitivamente efficace l’aggiudicazione disposta, attualizzando l’interesse all’impugnativa.

In altri termini, la sequenza procedimentale prevista dalla legge di gara individuava una fattispecie a formazione progressiva in cui l’aggiudicazione del lotto da parte della stazione appaltante doveva in concreto seguire all’eventuale ricevimento delle manifestazioni di preferenza degli operatori economici, consolidandosi solo nel caso di esercizio dell’opzione da parte dell’aggiudicatario ovvero, in mancanza, di assegnazione operata autonomamente dal RUP in base al criterio residuale stabilito dal disciplinare.

Pertanto, l’operato dell’amministrazione consistente nella censurata inversione, sebbene inidoneo, per quanto infra si dirà, a invalidare l’aggiudicazione eventualmente già disposta, non può comunque ridondare in danno della ricorrente che sull’osservanza delle richiamate previsioni della lex specialis ha legittimamente confidato e nel quale le regole di gara, in uno all’operato dell’amministrazione, hanno ingenerato il non irragionevole convincimento che l’aggiudicazione del lotto di interesse non fosse ancora intervenuta.

2.8.1. Né la condotta dell’odierna appellante è stata improntata a scarsa diligenza.

Infatti, in primo luogo, deve convenirsi con l’appellante che la nota del 12 ottobre 2020, contenendo l’espresso invito all’aggiudicatario a comunicare, alla stazione appaltante, entro il 20 ottobre 2020, l’opzione di assegnazione in base a quanto previsto all’art. 17 del disciplinare di gara in caso di aggiudicazioni incompatibili, integrava comunicazione “agli operatori economici interessati” dell’ “eventuale utile collocazione nelle graduatorie di più lotti ai fini dell’opzione” , ai sensi del menzionato art. 18.15 del disciplinare;
in ogni caso essa, per come formulata e anche in considerazione degli atti successivi ( id est : l’esercizio del diritto di opzione e la nota del 10.12.2020), non poteva integrare ad avviso del Collegio univoca comunicazione di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 e del disciplinare di gara, ai fini del decorso del termine di impugnazione nei confronti della seconda classificata.

In secondo luogo, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellata sentenza, il convincimento ingenerato nell’appellante dalle regole di gara non poteva dirsi superato dalla nota del 26 novembre 2020 che, non contenendo alcun esplicito e inequivoco riferimento all’intervenuta aggiudicazione del lotto 3, sicuramente non consentiva alla ricorrente di nutrire alcuna certezza su tale evenienza o di acquisire piena conoscenza dell’atto conclusivo della procedura.

In terzo luogo, fino alla comunicazione del 30.12.2020, di rettifica della precedente indicazione fornita, non vi è stata una chiara e univoca comunicazione dell’aggiudicazione del lotto di interesse all’odierna appellante: infatti, la stazione appaltante con la nota del 10.12.2020 confermava che “non è stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva” del lotto 3.

In quarto luogo, tempestivamente (ovvero solo otto giorni dopo la nota del 26.11.2020 dal cui ricevimento, secondo il TAR, sarebbe al più dovuto decorrere il termine di impugnativa degli atti di gara) Present ha esercitato l’accesso, domandando con un’istanza specifica e circostanziata l’ostensione di “ogni determinazione nelle more adottata … ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 3, ove nelle more adottato ai sensi dell’art. 18.15. del Disciplinare di gara” ), ma ricevendo in prima battuta, a riscontro, solo la “fuorviante” informazione di cui alla nota del 10 dicembre 2020

I su indicati elementi non consentono, dunque, ad avviso del Collegio di ravvisare profili di imputabilità alla ricorrente né di ritenere comunque irrilevante e non decisiva la condotta tenuta dalla stazione appaltante: infatti, se l’appellante avesse ricevuto già in data 10.12.2020 la comunicazione di avvenuta aggiudicazione del lotto 3 avrebbe potuto proporre tempestivamente ricorso avverso gli atti di gara.

Di conseguenza, ben possono qui trovare applicazione i principi affermati dalla giurisprudenza, richiamata anche dalla sentenza appellata, secondo cui “il termine di impugnazione degli atti di una procedura di una gara d’appalto non può che decorrere da una data ancorata all’effettuazione delle specifiche formalità informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 settembre 2020, n. 12).

Al riguardo non assume poi rilievo in senso opposto neanche il fatto che le censure articolate da Present siano fondate sulla solo illegittimità del bando, e non anche su informazioni acquisite mediante l’accesso agli atti: l’onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara si configura, infatti, unicamente in relazione alle clausole escludenti e preclusive della partecipazione alla gara, tali non essendo quelle qui contestate, afferenti allo svolgimento del confronto competitivo, la cui illegittimità non può che essere fatta valere unitamente alla impugnazione del provvedimento conclusivo della procedura, che individua il soggetto leso e rende attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387).

2.9. Il primo motivo dell’appello di Present è, quindi, suscettibile di positiva valutazione.

3. Si procede, pertanto, all’esame nel merito dell’appello principale.

4. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante Present, premesso che, in linea generale, il criterio di aggiudicazione dei singoli lotti incompatibili deve per legge scaturire dalla valutazione effettuata all’Amministrazione e non può essere rimessa all’impresa concorrente e che detto criterio deve altresì essere predeterminato e ancorato a parametri strettamente oggettivi in base all’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016, non potendo, per converso, essere determinato ex post , quando il confronto concorrenziale si è già espresso e ha delineato un chiaro assetto concorsuale, lamenta che nel caso di specie tali principi non sono stati rispettati. Ciò in quanto l’individuazione del lotto da aggiudicare sarebbe stata qui “totalmente rimessa alla scelta arbitraria dello stesso offerente” , totalmente discrezionale e non predeterminabile ex ante , mediante la previsione, di cui alla lettera di invito e all’art. 17 del disciplinare di gara, del “termine di opzione” e dell’espressione di “eventuali preferenze di aggiudicazione da parte dei partecipanti utilmente collocati nelle diverse graduatorie dei singoli lotti” , in caso di aggiudicazioni incompatibili;
così facendo, però, l’amministrazione, oltre a violare l’art. 51, comma 3, del D. L.vo 50/2016, che impone l’adozione di criteri oggettivi e non discriminatori per l’assegnazione dei lotti, avrebbe illegittimamente abdicato alle proprie prerogative e, in particolare, alla funzione selettiva correlata all’indizione della procedura evidenziale, ad essa riservata, rimettendo l’assetto delle aggiudicazioni per tutti i lotti incompatibili e, in definitiva, l’esito complessivo della gara (non solo per il lotto prescelto, ma anche in relazione agli altri lotti incompatibili sui quali in modo automatico si riflette la scelta operata) unicamente all’autonoma volontà dell’operatore interessato, a prescindere dalla consistenza oggettiva delle offerte graduate.

4.1. Per converso, al pari di ogni parametro valutativo, capace di determinare l’esito della gara, anche il criterio di risoluzione delle incompatibilità tra i lotti dovrebbe scaturire soltanto dalla valutazione della pubblica amministrazione, sorretta da considerazioni di interesse pubblico che solo la committente può esprimere.

4.2. Diversamente, risulterebbe, da un lato, compromesso il “corretto e trasparente svolgimento della procedura” che deve svilupparsi su oggettive basi concorrenziali, dall’altro completamente obliterato l’elemento della convenienza dell’offerta, la cui valutazione pertiene strettamente alla stazione appaltante, delineandosi così un assetto incompatibile con i principi generali di trasparenza, imparzialità, concorrenza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e certamente ben lontano dal paradigma stabilito dall’art. 51 del Codice, che impone alla Stazione appaltante di prestabilire i criteri di assegnazione dei lotti, prescrivendo altresì che gli stessi siano “oggettivi e non discriminatori” .

4.3. Emblematico di tale argomentare sarebbe il caso di specie.

Optando per il lotto 3 (sebbene di valore pari alla metà dell’importo a base d’asta del lotto 2), Intersistemi ha determinato l’aggiudicazione del lotto 2 per un corrispettivo (€ 28.649.302,44) superiore di circa € 6.000.000,00 a quello offerto dalla stessa Intersistemi (€ 22.870.716,05), laddove la differenza di prezzo tra le prime due classificate per il lotto 3 sarebbe di soli € 700.000,00 e quindi di gran lunga inferiore (alla differenza riscontrata nel lotto n. 2 tra le prime due offerte), ciò determinando in definitiva un maggior esborso per la pubblica amministrazione (pari a oltre 5 milioni di euro) rispetto a quanto sarebbe risultato dall’automatica assegnazione del lotto di maggior valore.

4.4. Evidenti sarebbero poi gli effetti distorsivi che la previsione impugnata sarebbe in grado di produrre, ponendo la stazione appaltante sostanzialmente “in balìa delle scelte (anche opportunistiche) degli operatori” : l’adozione del criterio in esame, oltre a rendere la procedura poco trasparente, esporrebbe l’Amministrazione al rischio di non pervenire all’aggiudicazione per essa più conveniente e/o di favorire meccanismi collusivi tra gli operatori economici, idonei a distorcere la concorrenza

Anche il richiamo operato dalle appellate alla prassi rappresentata dal documento “Quaderni Consip 2/2016 - Divisione in lotti, partecipazione e competizione” non sovvertirebbe un siffatto ragionamento né consentirebbe di superare gli effetti negativi qui prospettati: infatti anche se in quel documento si individua in chiave esemplificativa, tra i diversi criteri, pure quello della “scelta del vincitore” (pag. 33), lo stesso non esprime affatto al riguardo un giudizio favorevole, concludendo che “in definitiva, il criterio della libera scelta appare sconsigliabile” .

L’annullamento, in parte qua , della lex specialis non determinerebbe, peraltro, il travolgimento di tutti gli atti di gara, poiché opererebbe, automaticamente, il criterio residuale e sussidiario, oggettivo e non discriminatorio, individuato dalla lettera d’invito sempre all’art. 18.15, conseguendo da ciò che i lotti dovrebbero essere aggiudicati autonomamente dal RUP “secondo il loro ordine di numerazione” .

A ciò conseguirebbe l’assegnazione del lotto n. 2 alla Intersistemi e del lotto n. 3 alla Present, a seguito di scorrimento della graduatoria, soluzione quest’ultima che presenta una maggiore convenienza per la stessa Stazione appaltante, con notevole risparmio di risorse pubbliche.

4.5. Le censure così riassunte non sono fondate.

4.6. L’art. 51, per quanto di interesse, prevede che:

“1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.

2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.

4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti”

4.6.1. La norma, applicabile tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese al mercato delle commesse pubbliche, stabilisce il principio generale per cui le stazioni appaltanti, debbano suddividere gli appalti in lotti, motivando nella lex specialis di gara l’eventuale (ed opposta) scelta di non procedere al frazionamento. In quest’ottica, le disposizioni richiamate si collocano nella più ampia prospettiva dello sviluppo pro-concorrenziale del mercato , consentendo, mediante la suddivisione dell’appalto in lotti, l’accesso alla gara e la sua aggiudicazione a soggetti dimensionalmente inidonei a concorrervi per la totalità dell’oggetto del contratto.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, il principio della suddivisione in lotti di un appalto, previsto dall’art. 51 d.lgs. 50 del 2016, può essere derogato, seppur attraverso una decisione adeguatamente motivata, espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044).

4.6.2. L’art. 51 comma 2 consente alla stazione appaltante di prevedere un vincolo di partecipazione , stabilendo, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni o per tutti i lotti.

4.6.3. Al contempo, il successivo comma 3 prefigura un vincolo di aggiudicazione , attribuendo alle stazioni appaltanti la facoltà, anche ove sia possibile presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente a condizione che “il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare” e purché la lex specialis di gara indichi “le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori” che la stazione appaltante intende applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.

4.6.4. Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, non può parimenti dubitarsi come tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie e derogabile previa adeguata motivazione (Cons. Stato, III,12 febbraio 2020, n. 1076).

In questo quadro, va ribadito, anche la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normativamente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico;
in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, VI, 2 gennaio 2020 n. 25);
il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del Codice, anche dai principi di proporzionalità e ragionevolezza (Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n.1491).

4.7. Alla luce della ratio della norma, ossia quella di garantire la tutela della concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici, ma anche di assicurare un maggior coinvolgimento delle piccole e medie imprese nel mercato delle commesse pubbliche, deve ritenersi che il criterio di assegnazione prescelto dagli atti di gara non violi le ricordate finalità né contravvenga ai principi di trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza che informano la disciplina in materia di affidamento dei pubblici appalti.

4.8. La richiamata normativa prevede che le regole e i criteri indicati dai documenti di gara, che le stazioni appaltanti intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo, debbano essere oggettivi e non discriminatori senza fornire ulteriori indicazioni, rimettendone di conseguenza l’individuazione concreta, entro i limiti delineati e nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, alla discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti.

Nel caso di specie l’amministrazione ha chiaramente predeterminato il criterio applicabile nel caso in cui si fosse verificata la condizione che un partecipante fosse risultato in graduatoria in posizione da poter divenire aggiudicatario di più lotti tra loro incompatibili. Ha altresì previsto che, in caso di mancata opzione, l’aggiudicazione dei lotti sarebbe avvenuta “secondo il loro ordine di numerazione” .

Dunque, l’Amministrazione non ha affatto rinunziato alle proprie prerogative, rimettendo l’individuazione del contraente, che è funzione ad essa spettante nell’ambito delle procedure di gara, alle scelte arbitrarie e totalmente discrezionali dello stesso operatore concorrente, ma ha predeterminato a monte i criteri cui si sarebbe attenuta “per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo” , in ossequio al disposto del citato art. 51.

Le valutazioni qui in concreto poste in essere dalla stazione appaltante nella predisposizione dei documenti di gara che hanno individuato i suddetti criteri sono, a ben vedere, espressione della discrezionalità amministrativa affidata dal legislatore all’amministrazione in ordine alla suddivisione in lotti dell’appalto ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2682 del 2015 , Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016 n. 1081) e, più in generale, dei poteri riconosciuti alle stazioni appaltanti di fissare nella lex specialis limiti, parametri e requisiti specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440).

Tale discrezionalità amministrativa sussiste, infatti, anche rispetto alla scelta delle regole e dei criteri, purché oggettivi e non discriminatori, che la Stazione appaltante è chiamata per legge a stabilire per l’assegnazione dei lotti incompatibili.

Di conseguenza, quel che rileva è che la Stazione appaltante garantisca la massima partecipazione alla procedura evidenziale secondo regole predeterminate, certe e uguali per tutti i concorrenti, tenuto conto della particolarità e specificità tecnica della gara, del mercato e soprattutto del rispetto degli standard qualitativi;
in tale contesto, nel rispetto di tali principi, l’amministrazione aggiudicatrice può e deve svolgere le proprie valutazioni tecniche e discrezionali, sindacabili dal giudice entro i consueti limiti della manifesta erroneità, abnormità, illogicità e irragionevolezza, limiti che non appaiono qui in concreto travalicati.

Invero, nella fattispecie in esame non è emerso alcun elemento sintomatico di illogicità, irragionevolezza o irrazionalità dei criteri di assegnazione dei lotti predeterminati dettagliatamente dalla lex specialis di gara. Non sussistono pertanto i denunciati profili di illegittimità della legge di gara che risulta, per converso, coerente con i principi dell’evidenza pubblica, di tutela della concorrenza e selezione della migliore offerta.

Infatti, in base al disposto normativo ben possono le Stazioni appaltanti, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente: tali regole di gara sono finalizzate a consentire una più ampia apertura del mercato e una maggiore distribuzione delle opportunità delle imprese (soprattutto a tutela di quelle di piccole e medie dimensioni), al fine di assicurare esigenze di interesse generale che appaiono preminenti rispetto a logiche di mera convenienza economica.

Pertanto, applicando le regole predeterminate dalla lex specialis (anche se a discapito dell’interesse della stessa stazione appaltante ad affidare ciascun lotto al concorrente che ha presentato l’offerta migliore e più conveniente) l’amministrazione si è conformata alle previsioni dell’art. 51, comma 3, seconda parte, d.lgs. 50/2016 ove si dispone che le amministrazioni possano limitare “l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo” , senza tuttavia con ciò violare le successive disposizioni della norma in esame, parimenti rispettate mediante la previsione di un criterio di assegnazione dei lotti predeterminato e applicato in maniera omogenea e uniforme a tutti i concorrenti, quindi non preferenziale e tanto meno discriminatorio.

In tal modo si è inteso di fatto riequilibrare, in legittimo esercizio di discrezionalità, una situazione di limitazione all’aggiudicazione di più lotti al miglior concorrente (con la conseguente “mortificazione del principio meritocratico e di libera iniziativa imprenditoriale che osterebbero a meccanismi che comprimano il diritto dell’impresa più efficiente di aggiudicarsi più commesse” , come osservato dalla controinteressata).

Pertanto, l’amministrazione non si è spogliata della funzione selettiva che le spetta, rimettendo a soggetti terzi la determinazione delle regole di gara e l’individuazione del contraente, ma ha pienamente esercitato le sue prerogative, predeterminando con le regole di gara in modo chiaro e univoco i criteri di aggiudicazione dei lotti, da assegnarsi in via prioritaria in base al diritto di opzione riconosciuto al miglior operatore economico e, in subordine, secondo il criterio automatico e vincolato dell’ordine di numerazione dei lotti.

Peraltro, proprio la formulazione della clausola di opzione (di chiara valenza ricognitiva della volontà dell’impresa) e del meccanismo suppletivo (che opera in caso di mancato esercizio di tale libertà di impresa entro il termine assegnato dall’amministrazione) dimostra come i criteri individuati dalla Stazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, siano puntuali, oggettivi e non discriminatori in quanto predeterminati ed eguali per tutti i concorrenti.

Tutti i partecipanti, sin dalla ricezione della lettera di invito, erano infatti perfettamente a conoscenza di quali fossero le modalità di aggiudicazione di più lotti incompatibili, predefinite con l’indicazione di un criterio chiaro e egualitario che ha riconosciuto l’opzione a parità di condizioni a tutti i concorrenti in gara.

Anche l’ANAC ha, peraltro, confermato che “ risulta conforme alla normativa vigente l'inserimento nel bando di gara di apposita previsione concernente l'esercizio dell'opzione a favore di uno dei due lotti, in caso di aggiudicazione da parte di un medesimo concorrente di entrambi i lotti” (v. deliberazione n. 76 del 19 ottobre 2006).

In definitiva, le regole previste dal disciplinare sono esenti dai vizi dedotti in quanto: a) oggettive, siccome chiare, predeterminate, immutabili, non condizionate a eventuali varianti e eguali per tutti i partecipanti alla selezione; b) non discriminatorie, poiché da applicarsi, allo stesso modo, a qualsiasi concorrente in gara, quale che fosse l’aggiudicatario.

Peraltro, il criterio, oggettivo e non discriminatorio, prescelto dalla Stazione appaltante non genera le conseguenze distorsive prospettate dalla appellante: per un verso, esso non compromette in alcun modo il “corretto e trasparente svolgimento della procedura” considerato che la graduatoria, l’aggiudicazione, l’esercizio dell’opzione e la conseguente conferma dell’aggiudicazione dovevano essere comunicate a tutte le concorrenti in gara;
per altro verso non oblitera di per sé “l’elemento della convenienza dell’offerta” che la Stazione appaltante è chiamata a selezionare.

In particolare, per quanto concerne quest’ultimo profilo, se, da un lato, il limite all’aggiudicazione di lotti in capo agli offerenti, che risponde all’interesse pubblico di consentire una più ampia apertura del mercato a tutela delle piccole e medie imprese, può in certi casi, per quanto detto, prescindere da logiche di stretta convenienza economica tali da indurre la stazione appaltante a ricercare la migliore offerta per ciascun lotto, dall’altro deve evidenziarsi che i profili di criticità prospettati dall’appello non dipendono certamente dallo specifico criterio di assegnazione dei lotti prescelto dalla stazione appaltante, conseguendo essi solo alla rigorosa applicazione dei limiti e vincoli di aggiudicazione previsti dalla legge di gara in applicazione della normativa in questione.

Ad ogni modo, l’eventuale svantaggio economico da ciò derivante non può essere eliso utilizzando un criterio di assegnazione dei lotti differente da quello dell’opzione, come per esempio quello del maggior valore dei lotti o del numero dei lotti, stante l’impossibilità di prevedere quale offerta formuleranno i concorrenti. Al contrario, consentire al miglior offerente di opzionare uno dei lotti aggiudicati fa sì che ciascun concorrente sia indotto a formulare la propria migliore offerta su tutti i lotti in gara, a prescindere da calcoli di mera opportunità sul tipo di offerta da presentare per assicurarsi il lotto preferito, con conseguente beneficio anche degli interessi pubblici di cui è portatrice la stazione appaltante.

Infine, nel caso di specie, sulle prospettate perplessità riconducibili alla scelta fatta dall’aggiudicataria Intersistemi (che ha opzionato il Lotto 3 di valore inferiore al Lotto 2), è sufficiente evidenziare che quest’ultima ha pienamente comprovato, sulla base di puntuali allegazioni documentali, le non irragionevoli considerazioni, di carattere economico e organizzativo, poste a base della scelta che l’hanno indotta ad opzionare il lotto 3 sebbene di valore inferiore, considerazioni per lo più correlate alle maggiori prospettive di guadagno in ragione delle specifiche condizioni di efficienza di cui gode il raggruppamento nelle aree del centro Italia (ove dovrà eseguirsi il servizio affidato).

È stato infatti ampiamente dimostrato che l’area centro (ossia quella di interesse del lotto 3) costituisce normalmente la zona in cui opera il RTI aggiudicatario (tant’è che in quelle aree è allocato principalmente il personale tanto della mandataria quanto della mandante e lì le componenti del RTI hanno realizzato la maggior parte del proprio fatturato) e inoltre che il RTI Intersistemi è risultato aggiudicatario anche di altri lotti della stessa gara (sempre relativi ad uffici ubicati a Roma o nell’area centro), sicché in definitiva l’assegnazione del lotto per cui è causa gli consentirebbe di conseguire un rilevante efficientamento, sia dal punto di vista della logistica che delle competenze organizzative (anche mediante la sostituzione e intercambiabilità di risorse e figure professionali richieste sui tre lotti), e così maggiori risparmi e un maggior utile.

Ciò spiega perché l’aggiudicataria, con scelta non singolare né illogica o distorsiva, abbia opzionato il lotto che le assicura una migliore efficienza gestionale.

4.9. In conclusione, anche il secondo motivo di appello è infondato e va respinto.

5. Con il terzo motivo di appello (che ripropone in sostanza le doglianze articolate col secondo motivo del ricorso introduttivo) si lamenta la deviazione dall’ iter procedimentale previsto dal disciplinare (in particolare dall’art. 18.15, che prescriveva al RUP di “formalizzare” la proposta di aggiudicazione solo dopo aver raccolto le eventuali manifestazioni di opzione) per aver la stazione appaltante disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto 3 (con il contestato provvedimento prot. 172 dell’8.10.2020) prima dell’esercizio dell’opzione da parte del RTI Intersistemi (avvenuto solo il 20 ottobre 2020).

Pertanto, come del resto riconosciuto anche dalla sentenza gravata, l’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2 e n. 3 sarebbe affetta da un evidente vizio, siccome disposta prima dell’esercizio dell’opzione, in spregio alla ricordata prescrizione della lex specialis alla cui osservanza la stazione appaltante si era autovincolata.

5.1. La censura, rileva il Collegio, è anzitutto inammissibile per difetto di interesse, non potendo derivare dall’accoglimento della stessa alcuna utilità al ricorrente in termini di conseguimento dell’auspicato bene della vita ( id est : l’aggiudicazione del lotto).

Un’eventuale differente scansione temporale non inciderebbe, infatti, sul provvedimento di aggiudicazione adottato dalla Stazione appaltante in favore dell’odierna affidataria.

5.2. La censura è comunque anche infondata alla luce della disciplina in materia di vizi c.d. “non invalidanti” (di cui all’art. 21 octies , legge n. 241/90).

5.3. Infatti, l’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241/1990 così testualmente dispone: «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

5.4. In base alla norma richiamata non è, dunque, annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

5.5. Il fondamento del precetto va ricercato nel canone costituzionale di buon andamento della P.A., di cui sono frequenti i precipitati nel diritto amministrativo sostanziale e processuale, a partire dai principî di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, di strumentalità delle forme, di conservazione degli effetti giuridici e del risultato conforme a legge, della necessità dell’interesse ad agire, della prova di resistenza e del raggiungimento dello scopo. Il rimedio opera in sede sia sostanziale che processuale, precludendo l’annullabilità dell’atto viziato, sia all’amministrazione che al giudice.

5.6. Deve ritenersi che la disposizione in esame si rivolga, piuttosto che ai soli atti astrattamente privi di profili di discrezionalità, a tutti quei provvedimenti che, muovendo da presupposti di fatto e di diritto pacifici e incontestati, possono dar luogo, nel concreto, a una sola scelta da parte dell’amministrazione.

5.7. Tanto premesso, nella fattispecie in esame il vizio dedotto, di carattere meramente procedimentale, non rileva sul contenuto dell’atto (l’aggiudicazione alla migliore offerta, risultata quella del RTI Intersistemi) alla cui adozione l’amministrazione, sulla base degli esiti della gara, era vincolata.

5.8. La denunciata inversione procedimentale non invalida, pertanto, gli atti impugnati.

5.9. Infatti, anche ove l’opzione fosse stata esercitata dall’operatore economico interessato prima della formalizzazione dell’aggiudicazione, l’esito della gara, attraverso la manifestazione di preferenza espressa da Intersistemi, sarebbe rimasto invariato, essendo l’amministrazione comunque obbligata, una volta esercitata l’opzione nel senso indicato dalla concorrente utilmente collocatasi in graduatoria e in assenza di altre ragioni ostative, ad aggiudicare il lotto in oggetto alla prima classificata in graduatoria. Pertanto, anche se fosse rimosso il provvedimento di aggiudicazione, come invocato dall’appellante, il contenuto dell’atto non potrebbe essere diverso da quello in concreto adottato: la stazione appaltante dovrebbe difatti rideterminarsi sempre nello stesso senso, se pur nel rispetto dell’ iter procedimentale prestabilito dalla legge di gara.

6. In conclusione l’appello principale va respinto nel merito, confermando la sentenza appellata con diversa motivazione.

7. Gli appelli incidentali, di Intersistemi e Topnetwork, devono essere di conseguenza dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

8. Sussistono giusti motivi, stante la complessità, parziale opinabilità e novità delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.