N. 00374/2015REG.PROV.COLL.

N. 02549/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2549 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Bombardier Transportation Italy Spa unipersonale, in proprio e quale Capogruppo-Mandataria Ati, Ati Balfour Beatty Rail Spa, Ati - Elettrica Societa' Impianti Meridionali Esim Srl, Ati - Valsecchi - Armamento Ferroviario Srl, rappresentate e difese dagli avv. F B, F M, A Gpelli, con domicilio eletto presso F M in Roma, Via Giovan Battista Martini, 2;

contro

I Spa, Rfi Spa, rappresentate e difese dall'avv. M V, con domicilio eletto presso Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi, 51;

nei confronti di

Ansaldo Sts Spa in proprio e quale Mandataria Ati, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Piergiorgio Alberti, Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, Via Giovanni Paisiello 55;
Ati - Eredi Giuseppe Mercuri Spa, Ati - Tuzi Costruzioni Generali Spa, Ati Fersalento Srl, Ati - Tecnosistem Spa;

per la riforma

del dispositivo di sentenza n. 00325/2014 e della successiva sentenza n. 641/2014 del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II, resi tra le parti, concernenti affidamento progettazione esecutiva per la realizzazione del PRG e del sistema di segnalamento innovativo per l'apparato centrale computerizzato multistazione ACC-M della stazione di Foggia – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di I Spa, di Rfi Spa e di Ansaldo Sts Spa in proprio e quale Mandataria ATI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati F B, M V, Piergiorgio Alberti, Fabrizio Lofoco e Franco Gaetano Scoca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 26/3/2013, I s.p.a., in nome e per conto di Rete Ferroviaria italiana s.p.a. (R.F.I.) indiceva gara per l’affidamento di appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del Piano Regolatore Generale e del Sistema di Segnalamento innovativo per l’apparato centrale computerizzato multistazione ACC-M della stazione di Foggia, per un importo complessivo presunto di €. 36.094.588,66, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta per prezzi unitari ai sensi dell’art.82, comma 2, lett. b), d.lgs. n.163/06.

Alla gara partecipavano tre concorrenti, tra cui l’A.T.I. costituita da ANSALDO STS con Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a., Tuzi Costruzioni Generali s.p.a., Fersalento s.r.l. e Tecnosistem s.p.a.. L’Ati (d’ora in poi A.T.I. Ansaldo) all’esito delle valutazioni economiche risultava la miglior offerente. La stessa veniva tuttavia esclusa nella seduta del 19 giugno 2013, in ragione della mancata sottoscrizione del foglio n. 95 dei 188 di cui era composta la “lista delle categorie di lavorazioni, servizi e forniture previste per l’esecuzione dell’opera”;
ciò in dichiarata applicazione del punto 10, lett. g) del bando di gara, alla stregua del quale la mancata sottoscrizione di ogni singolo foglio della predetta lista avrebbe determinato l’esclusione.

Il predetto raggruppamento impugnava dinanzi al TAR Puglia sia l’esclusione che la presupposta clausola della lex specialis, unitamente alla sopravvenuta aggiudicazione, prima provvisoria e poi definitiva, in favore dell’A.T.I. costituita dalla Bombardier Transportation Italy s.p.a. con Balfour Beatty Rail s.p.a., Elettrica società Impianti Meridionali E.S.I.M. s.r.l., Valsecchi – Armamento Ferroviario s.r.l. (d’ora in poi A.T.I. Bombardier).

L’A.T.I. aggiudicataria si costituiva in giudizio e spiegava ricorso incidentale, volto a censurare l’omessa esclusione dell’A.T.I. Ansaldo in un momento precedente l’apertura delle offerte economiche, stante le asserite gravi irregolarità dalla stessa compiute in relazione alla composizione del raggruppamento.

Con ordinanza n. 470/2013 il TAR accordava tutela cautelare alla ricorrente principale ravvisandone il fumus boni iuris. La decisione era confermata in appello con ordinanza della sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 1458/2013, diffusamente motivata nel merito al pari dell’ordinanza del giudice di prime cure.

Con atto di motivi aggiunti, in considerazione di quanto dedotto nel ricorso incidentale, l’A.T.I. Ansaldo ampliava il thema decidendum estendendolo agli atti con i quali la ITALFERR aveva chiesto al raggruppamento di variare la quota interna di esecuzione della categoria OG10.

Senonchè in data 25.10.2013, con provvedimento prot. DAS.0070117, la I, anche in considerazione dell’univoco orientamento cautelare sopra citato, e della necessità di portare a rapida conclusione la procedura di gara, revocava l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Bombardier e procedeva ad aggiudicare l’appalto in via definitiva in favore dell’A.T.I. Ansaldo.

Avverso tale ultima determinazione proponeva motivi aggiunti l’originaria aggiudicataria, (A.T.I. Bombardier). Con ulteriori motivi aggiunti, la stessa A.T.I. Bombardier riproponeva l’impugnazione degli atti già gravati con il ricorso incidentale e con i primi motivi aggiunti, aggiungendovi alcune determinazioni riguardanti le modalità di qualificazione di due delle mandanti dell’A.T.I. ricorrente principale.

In sede cautelare il TAR questa volta respingeva l’istanza, sicchè I e ATI Ansaldo stipulavano il contratto di appalto in data 27/12/2013, dandone successivamente esecuzione.

Con sentenza n. 641/2014 del 29/5/2014, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo 325/2014 in data 67/3/2014, il TAR dichiarava improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale proposto da ATI Ansaldo ed relativi motivi aggiunti, così come il ricorso incidentale spiegato da ATI Bombardier ed i correlativi motivi aggiunti. Quanto al contenzioso concernente il successivo provvedimento di revoca nei confronti di ATI Bombardier e la nuova aggiudicazione in favore di ATI Ansaldo, respingeva i motivi aggiunti proposti dalla prima, ed in parte li dichiarava inammissibili.

L’ATI Bombardier, ha interposto gravame con contestuale istanza inibitoria e cautelare, dapprima avverso il dispositivo (respinta con ord. n. 1745 del 30/4/2014), poi avverso la sentenza. L’istanza inibitoria e cautelare riproposta in sede di appello della sentenza è stata vagliata solo in sede monocratica e respinta con decreto pres. 2795/2014, avendovi l’appellante successivamente rinunciato.

La causa è stata infine trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 25 novembre 2014.

DIRITTO

1. Il TAR ha dichiarato tardivo il motivo con il quale ATI Bombardier ha dedotto che la Fersalento s.r.l. e la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a - due delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario definitivo - avrebbero perso le qualificazioni durante il tempo necessario all’esperimento della qualificazione. Per il TAR la ricorrente “non ha tempestivamente impugnato né gli atti con cui la R.F.I. ha prima riconosciuto e poi eliminato le deroghe in capo alle predette società mandanti;
né il bando di gara nella parte in cui consentiva la partecipazione anche con la qualifica in deroga”.

IL TAR ha altresì dichiarato inammissibile il motivo con il quale ATI Bombardier aveva in ogni caso lamentato il fatto che la rimozione delle deroghe non avesse rispettato il termine di dieci giorni di cui all’art.48, comma 2, d.lgs. n. 163/06. Anche in questo caso – secondo il TAR - “non risultano gravati né il bando né gli atti della stazione appaltante recanti invito, all’A.T.I. Ansaldo, a fornire la documentazione occorrente in relazione alle qualificazioni delle due mandanti, nella parte in cui non prescrivono alcun termine per la rimozione delle deroghe in questione”.

2. L’appellante in proposito deduce la fallacia del ragionamento seguito dal TAR. Precisato che le mandanti dell’ATI Ansaldo - la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a e la Fersalento s.r.l. – al momento della presentazione delle offerte erano qualificate, così come previsto dal bando, rispettivamente nelle categorie LTE-002 e LAR-003 “senza deroga” con scadenza 29/7/2013 per la LTE-002, e 23/7/2013 per la LAR-003;
e che l’aggiudicazione è stata disposta in loro favore il 25 ottobre 2013, ossia quando la qualificazione era ormai scaduta, l’appellante sostiene che l’avvenuta iscrizione nell’elenco tenuto da RFI “in deroga” senza preliminare verifica della permanenza dei requisiti, e senza che una richiesta di rinnovo della qualificazione sia stata fatta per tempo (sette mesi prima) dalle imprese interessate, ha determinato il “declassamento” delle stesse in corso di gara. Orbene – secondo l’appellante - al momento del citato “declassamento”, l’ATI Ansaldo era già per altri motivi stata esclusa e quindi nessun interesse ad impugnare sussisteva;
finanche alla data del 25 ottobre 2013, in cui l’aggiudicazione definitiva veniva disposta in favore dell’Ansaldo, l’onere di impugnazione avrebbe dovuto escludersi, poiché l’oggetto su cui ricadeva la contestazione non era la partecipazione (al momento dell’offerta le qualificazioni erano ancora valide) ma la successiva perdita del requisito. L’onere sarebbe invece sorto solo a seguito della nota della stazione appaltante dell’11/12/2013, con la quale è stata e data concreta applicazione al procedimento (preannunciato con il bando di gara e con la nota del 23/7/2013) preordinato alla sanatoria postuma del difetto di qualificazione. La lesione sarebbe in conclusione individuabile sono nel provvedimento con il quale si è operato il riconoscimento postumo.

3. ATI Ansaldo ribatte in via preliminare con un’eccezione rimasta assorbita in primo grado. Il ricorso avrebbe dovuto essere notificato direttamente alle due mandanti in quanto tendente ad ottenere un effetto (annullamento delle qualificazioni) pregiudizievole degli interessi delle mandanti, ben oltre i limiti della procedura concorsuale per la quale hanno conferito mandato.

3.1. Sia ATI Ansaldo che I sottolineano il valore dirimente - nella valutazione d’ammissibilità del motivo - dell’art. 16 del bando e della nota esplicativa del 23/7/2013, certamente conosciute da ATI Bombardier.

4. Ritiene il collegio che la tardività sia stata correttamente rilevata e dichiarata dal primo giudice, e che, quindi, anche in questa sede si possa soprassedere all’esame dell’eccezione di inammissibilità per difetto di contradditorio riproposta dall’appellata.

In effetti sia l’art. 16 del bando, che la nota esplicativa del 23/7/2013, contenevano il riferimento al procedimento di qualificazione “in deroga” ed al suo particolare meccanismo grazie al quale le imprese in possesso di qualificazione in scadenza nel periodo ricompreso tra l’1/9/2012 ed il 31/08/2013 (quindi anche la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a e la Fersalento s.r.l.) avrebbero potuto ottenere una proroga di 12 mesi, anche in assenza di verifiche, salvo l’obbligo di produrre tutta la documentazione per la dimostrazione e verifica dell’effettivo possesso dei requisiti della qualificazione ottenuta in virtù della deroga, successivamente all’aggiudicazione, ed a pena di inefficacia della stessa. Le norme erano sicuramente note a tutti i partecipanti, non solo per essere state inserite nel bando e nella comunicazione collettiva, ma anche, – come constata I – per esserne stata specifica destinataria a suo tempo anche una mandante di ATI Bombardier (Valsecchi Armamento Ferroviario srl).

Atteso che il procedimento di deroga e verifica solo postuma ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione era già chiaramente delineato dagli atti generali sopra citati, la lesione (consistente nell’asserito conseguimento dell’aggiudicazione con una qualificazione sostanzialmente scaduta) nei confronti dell’aggiudicatario si è consumata al momento dell’aggiudicazione, ossia al 25 ottobre 2013. Il successivo procedimento di verifica dei requisiti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione, conclusosi l’11/12/2013, non è – come sostenuto dall’appellante - il momento in cui il procedimento (asseritamente illegittimo) disciplinato dal Bando e dalla nota esplicativa del 23/7/2013 ha trovato applicazione, ma semplicemente l’appendice integrativa dell’efficacia di una aggiudicazione già validamente perfezionatasi proprio in forza del meccanismo applicativo introdotto dal bando ed esplicato dalla nota citata.

Il dies a quo per la tempestiva impugnazione di tali atti generali è dunque quello dell’aggiudicazione. Rispetto a tale termine il motivo è tardivo.

Non occorre, in questa sede, spingersi altresì, come pur ha fatto ad abundantiam il TAR, nello scrutinio del merito della censura tardiva. La tardività, accertata anche in questa sede, impedisce l’ingresso della censura nel processo e dunque ogni considerazione nel merito costituirebbe ultrapetizione.

5. Quanto alla declaratoria di inammissibilità del motivo relativo alla violazione dell’art.48, comma 2, d.lgs. n. 163/06 (mancato rispetto del termine di 10 gg. per la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti) nel procedimento di “rimozione delle deroghe”, a causa della mancata impugnazione del bando e degli atti della stazione appaltante recanti invito, nella parte in cui non prescrivono termine per la rimozione delle deroghe in questione, l’appellante, per giustificare invece la piena ammissibilità trae fondamento dal principio di eterointegrazione. Nell’ottica dell’appellante, dunque, il bando silente sul punto, dovrebbe ritenersi fisiologicamente integrato dal disposto dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/06, talchè solo la violazione di quest’ultimo ed in particolare l’invito fuori termine, integrerebbe lesione.

5.1.Le considerazioni sono condivisibili. Il motivo è tuttavia infondato nel “merito”, posto che, come già chiarito dal giudice di prime cure, l’art.48, comma 2, d.lgs. n. 163/06 non è richiamato dall’art. 206 tra le norme applicabili ai settori speciali (qual’è quello in cui ricade la gara), né potrebbe applicarsi l’art. 230 comma 2 (accertamento dei requisiti da parte di enti aggiudicatori che non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione) invocato dall’appellante, posto che I ha indetto la gara in nome e per conto di Rete Ferroviaria italiana s.p.a. (R.F.I.), la quale certamente possiede, giusto quanto detto sino ad ora, un proprio sistema di qualificazione.

6. Con ulteriore motivo l’appellante sostiene che, pur a voler ritenere valida l’ammissione in deroga e l’accertamento postumo dei requisiti , tale accertamento avrebbe dovuto avere ad oggetto i requisiti sin dal momento della partecipazione (in sintesi l’accertamento pur rinviato nel tempo dovrebbe avere ad oggetto l’originario possesso dei requisiti), in ossequio all’insegnamento contenuto in Adunanza plenaria n. 4/2011. Nel caso di specie, invece, le Tuzi Costruzioni Generali s.p.a e la Fersalento s.r.l. si sarebbero dotati dei mezzi necessari alla qualificazione solo a seguito delle richieste integrative della stazione appaltante, e quindi in corso di gara.

6.1. L’argomentazione non può essere condivisa. L’appaltatore, a mezzo di univoche regole di gara, ha consentito la partecipazione delle società con qualificazione in scadenza, anche in regime di “deroga”, ritenendo sufficiente, ai fini dell’efficacia del contratto, l’accertamento postumo dei requisiti. Nessun problema di affidabilità può dunque porsi, posto che i requisiti sono oggi posseduti;
nessun problema di pari trattamento dei concorrenti, fra quelli considerati dall’A.P. n. 4/2011, può nondimeno profilarsi, atteso che la qualifica “ponte” (come l’ha denominata il TAR) era prevista dal bando come sufficiente per la partecipazione, a beneficio di tutti i potenziali concorrenti.

7. Il TAR nell’affrontare il quinto motivo concernente la questione della composizione dell’A.T.I. Ansaldo, nella quale non sarebbe stata rispettata la corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione, ha chiarito che l’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, secondo la condivisibile interpretazione recentemente ribadita dal Consiglio di Stato anche in sede consultiva 26 giugno 2013, n. 3909/2011, non impone quote minime di esecuzione e, dunque, nel caso di specie, non vieta alla mandante del sub-raggruppamento orizzontale di eseguire lavori inferiori al 10%.

In proposito l’appellante, dopo aver precisato che viene in rilievo un’ATI mista in cui la quota assunta dall’impresa Ansaldo STS nell’ambito del sub raggruppamento orizzontale nella categoria OG 10 è del 9,16%, deduce che la partecipazione in siffatta percentuale dovrebbe consentire, alla luce del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione, un’esecuzione da parte della mandante in pari misura, e quindi al di sotto del 10% previsto quale percentuale minima dall’art. 92 del dPR 207/2010 al fine di evitare la parcellizzazione del numero dei partecipanti e degli esecutori.

7.1. Il motivo non è fondato. Come già sinteticamente argomentato dalla Sezione nell’ordinanza cautelare n.4158/2013, la disposizione di cui all’art. 92 comma 2 reg. es. deve essere interpretata nel senso che essa ha riguardo al possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia minima debba necessariamente corrispondere l’entità della quota di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati. Di recente, il Consiglio di Stato, nel parere del 26 giugno 2013, n. 3014 ha in termini netti affermato che “un’impresa mandataria, pur in possesso di una qualificazione superiore al 40 per cento dell’importo dei lavori, ben potrebbe decidere di partecipare al raggruppamento per una quota inferiore, ovvero che la mandante, pur in possesso dei requisiti per il 10 per cento, possa decidere di partecipare per una quota inferiore”.

L’orientamento interpretativo sopra riportato, è stato di recente fatto proprio dal legislatore, che con l'art. 12, comma 9, D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 maggio 2014, n. 80, ha riformulato l’art. 92 del regolamento generale, nel senso che (per quanto qui rileva) “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato…….I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta…..”

Nel caso di specie, entrambe le associate possedevano il 100% dei requisiti, quindi nessun problema poteva e doveva porsi in ordine al rispetto dell’art. 92 cit.

7.2. V’è però da precisare che la stazione appaltante, abbracciando altra ed opposta opzione esegetica, aveva invitato l’ATI Ansaldo, in sede di soccorso istruttorio, a modificare le quote di partecipazione in modo da riportarle al di sopra del 10%, e l’ATI aveva conseguentemente modificato il proprio riparto interno.

L’appellante ritiene che così procedendo si sia violato il principio di immodificabilità del raggruppamento in corso di svolgimento di gara. Tuttavia, a prescindere dall’esistenza di un simile principio nei termini declinati dall’appellante, non può non rilevarsi che a tutto concedere si è trattato di modifiche (inutilmente) richieste dalla stazione appaltante, le quali, riguardando semplicemente la ripartizione interna delle quote di partecipazione, nulla hanno a che vedere con il rispetto del principio di concorrenza e con quello di immodificabilità dell’offerta o dell’offerente, che ne costituisce un corollario.

8. Il TAR ha respinto i motivi sub sei e sette (secondo l’ordine del primo grado), che pure riguardano l’organizzazione del raggruppamento Ansaldo. Nei motivi si assumevano violati i principi applicabili alle A.T.I. miste, avendo la mandataria assunto, non solo i lavori della categoria prevalente, ma anche le prestazioni riconducibili alle categorie OG1 e OG11 (motivo sub IV del ricorso incidentale);
nonché illegittimamente frazionato sia la categoria prevalente che le categorie scorporabili (ancora motivo sub IV.3 del ricorso incidentale) .

Secondo il TAR, “quanto al primo profilo, nessuna disposizione –neanche del bando- preclude alla mandataria di eseguire lavorazioni scorporabili;
e, quanto al secondo, l’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che il raggruppamento misto possa essere costituito da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all’a.t.i. verticale, con la precisazione che i sub-raggruppamenti orizzontali possono essere costituiti “sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili” (cfr. comma 6). Del resto, anche riguardando la questione sotto il profilo della ratio di un ipotetico ma non rintracciabile divieto nella direzione indicata, non si comprende a quale esigenza dovrebbe corrispondere in chiave di pubblico interesse”

8.1. In proposito, l’appellante - ribadito che nel caso di specie, nonostante la predicata natura mista dell’ATI, la mandataria oltre a svolgere le prestazioni di cui alla categoria prevalente, svolge da sola le prestazioni secondarie di cui alle categorie OG1 e OG11 - rileva che l’art. 37 del codice, nel definire il raggruppamento verticale (quale struttura in cui può innestarsi anche la cooperazione orizzontale per categoria) precisa che esso è una riunione di concorrenti in cui “uno” di essi realizza i lavori della categoria prevalente, mentre i lavori scorporabili sono assumibili da uno “dei mandanti”. Ne deriverebbe che i lavori scorporabili sono eseguibili solo da mandanti (anche se riunite in raggruppamento orizzontale), ma mai dalla mandataria, cui sono riservati esclusivamente il lavori della categoria principale, e ciò a tutela della concorrenza e dell’ampliamento della platea dei concorrenti.

8.2. Il motivo non ha pregio.

L’istituto del raggruppamento di imprese è da ritenersi uno strumento finalizzato ad ampliare la possibilità di partecipare alle gare pubbliche anche a soggetti singolarmente sprovvisti dei requisiti speciali richiesti (dalla legge o dalla lex specialis di gara). Nel perseguimento di detta finalità, le disposizioni di cui all’art. 37 non dettano norme meramente definitorie o organizzative, ma si preoccupano di correlare l’organizzazione e le modalità del raggruppamento con il possesso dei requisiti di affidabilità professionale, e con la responsabilità nel rapporto con il committente.

Si vuol cioè dire che, a differenza della previsione di fondo che ammette la partecipazione in gruppo - la cui funzione proconcorrenziale è evidente - le norme che intervengono sull’organizzazione interna del gruppo (nei raggruppamenti verticali, orizzontali e misti) non attengono, se non in via mediata ed indiretta, alla concorrenza, concernendo piuttosto le garanzie di capacità ed affidabilità, e l’eventuale responsabilità infra gruppo in caso di inadempienze. L’unica norma, nel contesto dell’art. 37, immediatamente riconducibile alla diretta tutela della concorrenza è piuttosto quella contenuta nel comma 7 dell’art.cit., la quale fa divieto al concorrente di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo, oppure di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia già partecipato alla gara medesima in raggruppamento.

Al di fuori di questo caso, nel quale rileva il comportamento esterno ed anti concorrenziale delle singole imprese riunite, le norme sulla ripartizione interna del modello di raggruppamento vanno lette ed interpretate alla luce del criterio di sufficienza delle garanzie di affidabilità e responsabilità, di modo che queste ultime non ne risultino pregiudicate.

Nel caso di specie, la circostanza che la mandataria, in possesso delle necessarie qualificazioni, e per legge responsabile in via esclusiva dei lavori della categoria prevalente ed anche solidalmente delle lavorazioni scorporabili assunte ed eseguite dalle mandanti (per le quali queste ultime solo rispondono), decida di assumere dichiaratamente anche parte di queste ultime, da sola o in sub raggruppamento con altre, non viola alcun astratto divieto, né arreca, in concreto, alcun pregiudizio nei rapporti con il committente.

Lo stesso può dirsi per il caso in cui vengano costituiti sub raggruppamenti orizzontali sia per la categoria prevalente che per quelle scorporabili. L’art. 37 comma 6 non lo vieta (ossia non prevede un regime di alternatività) e, giusto quanto già osservato, nessun particolare pregiudizio, neanche in questo caso, ne discende in punto di affidabilità e garanzie rispetto alla misura minima contemplata dalla legge.

9. Infine, in ordine al corretto esercizio dell’autotutela, il TAR ha ritenuto che l’amministrazione abbia legittimamente agito revocando l’aggiudicazione definitiva in favore di ATI Bombardier, nonché disponendo una nuova aggiudicazione in favore di ATI Ansaldo, “sulla scorta di ben due ordinanze cautelari….recependone la corposa motivazione con la quale sono stati affrontati i punti cardine della controversia”…

La questione è quella della mancata sottoscrizione di un solo foglio della copiosa documentazione presentata a corredo dell’offerta (foglio n.95 di 188) da ATI Ansaldo, recante comunque il timbro della società. In sede cautelare il TAR si è espresso puntualmente affermando che tale omissione rappresenta una mera svista (un “mero errore materiale”, la locuzione adoperata dal Consiglio di Stato), e che “la lex specialis, nella parte in cui prescrive l’adempimento della sottoscrizione di tutti i fogli della lista delle lavorazioni a pena di esclusione, appare affetta da nullità per contrasto con l’art. 46 comma 1 d.lgs. 163/2006” (l’errore materiale non giustifica l’esclusione della gara, essendo irragionevole ogni diversa interpretazione della lex specialis: questa la conclusione del Consiglio di Stato).

Secondo l’appellante la validità dell’offerta sarebbe inficiata dalla violazione dell’art. 119 comma 3 del regolamento generale esecuzione (…..Il modulo e' sottoscritto in ciascun foglio dal concorrente e non puo' presentare correzioni che non sono da lui stesso espressamente confermate e sottoscritte .). Sebbene la norma sembri astrattamente sorreggere la censura, non v’è dubbio che l’analisi del dato fattuale, fatta alla luce del principio di ragionevolezza e proporzionalità, induca ad opposte conclusioni, avuto riguardo alle seguenti circostanze: a) la lista delle lavorazioni posta base di gara (ossia il modulo contemplato dalla norma) è stata debitamente sottoscritta dal procuratore speciale di Ansaldo in tutti i fogli (185), ad eccezione della sola pag. 95, nella quale è stato comunque apposto il timbro della società;
b) la pagina si riferisce a lavorazione relative alla parte “a corpo” e non a quella a misura;
c) l’importo delle lavorazioni a corpo descritte a pag. 95 era di soli €. 1.971,90 (su un totale lavori di €. 36.094.588,82);
d) il foglio conclusivo della lista contenente il riepilogo dei lavori a corpo, è stato debitamente sottoscritto, ed esso è comprensivo anche dell’importo di cui a pag. 95.

Nel caso di specie è cioè possibile escludere, con ragionevole certezza, che l’avere saltato un foglio nelle operazioni di sottoscrittura, abbia provocato incertezze, pur minime, in ordine al contenuto dell’offerta ed alla sua provenienza, talché sarebbe gravemente iniquo e sproporzionato collegare all’omissione rilevata, nella sua dimensione così minima e puramente formale, la sanzione espulsiva.

Né può replicarsi – come pur ha fatto l’appellante sul piano sostanziale - che le obbligazioni di quantità ed importo contenute nel foglio 95 non sarebbero vincolanti a causa della mancata riconducibilità all’offerente per via della mancata sottoscrizione (tanto che l’aggiudicatario potrebbe rifiutarsi di applicare i prezzi dichiarati e non sottoscritti), atteso che la sottoscrizione di ciascun foglio, quale specifico ed aggiuntivo requisito di forma, non è certo richiesta dalla legge ai fini della validità o vincolatività della parte di impegno in esso contenuta, quanto, piuttosto, al fine di evitare che i prezzi unitari e le quantità contenute nei singoli fogli possano essere abusivamente e fraudolentemente rimodulate in gara. Non a caso, l’art. 119 cit. impone l’obbligo di sottoscrizione di cui si discute in correlazione alle eventuali correzioni apportate, le quali “non sono valide se non sono state espressamente confermate e sottoscritte”.

10. Del tutto infondato, infine, il motivo con il quale l’appellante deduce l’incompetenza del dirigente a pronunciare l’aggiudicazione in favore di Ansaldo, in assenza di una previa delibazione della Commissione di gara. Come già chiarito dal TAR, il dirigente è l’organo in via generale competente, e lo è anche nelle ipotesi, come quella di specie, in cui una prima aggiudicazione sia stata annullata, e non siano più necessarie valutazioni tecniche ulteriori per individuare il nuovo aggiudicatario.

11.In conclusione l’appello è respinto.

12. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.