Pubblicato il 04/10/2021

N. 06606/2021REG.PROV.COLL.

N. 08680/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8680 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Officina C di C Carmela &
C. s.a.s., De Martino s.r.l., Centrauto Topputo s.r.l., Ficco s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati A B e S N, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’interno, Ufficio territoriale del Governo di Bari, Agenzia del demanio, Agenzia del Demanio - Direzione regionale Puglia e Basilicata, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Michele De Palma e Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione seconda, n. 1059/2019, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi motivi aggiunti;

Visto l’appello incidentale di S s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’interno, Ufficio territoriale del Governo di Bari, Agenzia del demanio, Agenzia del Demanio - Direzione regionale Puglia e Basilicata:

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 23 settembre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Gagliardi La Gala, per delega dell’avvocato Bonazzi, e Greco;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con provvedimento congiunto n. 63608/2017 il Prefetto di Bari e l’Agenzia del demanio, Direzione regionale Puglia e Basilicata, all’esito della gara indetta con determina parimenti congiunta n. 15832/2017, aggiudicavano il servizio triennale di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo o confisca nell’ambito della Città metropolitana di Bari, al raggruppamento temporaneo di imprese denominato “Depositerie Riunite dell’Area Metropolitana di Bari”, con mandataria S s.r.l..

Le imprese componenti il RTI secondo classificato, odierne appellanti, con mandataria Officina C di C Carmela &
C. s.a.s., impugnavano l’aggiudicazione e tutti gli anni presupposti e connessi, nonché la lex specialis di gara, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia. Con le proposte doglianze assumevano che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza dei prescritti requisiti tecnici di partecipazione, o comunque conseguire un punteggio minore di quello attribuitole dalla commissione giudicatrice, e sostenevano ulteriormente l’illegittimità della disciplina di gara per violazione del principio di sinallagmaticità in relazione a una delle previste prestazioni. Domandavano l’annullamento degli atti gravati, l’adozione delle misure di cui agli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo, e, in subordine, il risarcimento del danno.

Si costituivano in resistenza, con eccezioni di rito e di merito, le Amministrazioni aggiudicatrici e la

contro

-interessata.

L’adito Tribunale, Sezione seconda, con sentenza n. 1059/2019: dichiarava irricevibile per tardività l’impugnativa del provvedimento di ammissione alla gara dell’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 120, comma 2- bis , Cod. proc. amm.;
riteneva infondate nel merito le censure dirette avverso il provvedimento di aggiudicazione e la lex specialis ;
condannava la parte ricorrente alle spese del giudizio.

Il RTI C ha impugnato la predetta sentenza. Esposto preliminarmente essere ancora in corso, sulla base delle sue segnalazioni, la verifica del possesso dei requisiti in capo al

contro

-interessato, come attestato dalla nota di “presa d’atto” 7 gennaio 2019 n. 1804, depositata nel giudizio di primo grado dalle Amministrazioni resistenti, ha dedotto: 1) Erroneità della sentenza nella parte in cui è dichiarata irricevibile per tardività della notifica la domanda di annullamento dell’ammissione alla gara del RTI S;
travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
2) Erroneità della sentenza per vizio di motivazione;
omessa pronuncia con riferimento al capo della sentenza impugnata in cui è dichiarata l’infondatezza della domanda di annullamento dell’aggiudicazione. Ha concluso per la riforma della sentenza, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione, per l’accertamento del suo diritto ad aggiudicarsi la gara de qua e per la declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto nelle more con il RTI S;
in subordine, per il subentro nel contratto e per il risarcimento del danno.

S ha formulato ricorso incidentale, con riproposizione ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., delle eccezioni e questioni giuridiche non esaminate o assorbite dal primo giudice. In particolare, ha dedotto l’inammissibilità dell’appello per: 1) carenza di procura speciale alle liti (al pari del ricorso di primo grado) e/o nullità della procura;
2) difetto di interesse e mancata impugnazione del provvedimento lesivo costituito dalla sopra citata nota 7 gennaio 2019 n. 1804;
3) genericità e violazione degli artt. 40 e 101 Cod. proc. amm.. Ha sostenuto, in via subordinata, la sua infondatezza. Ha inoltre dedotto: 4) Error in procedendo ed error in iudicando ;
omessa pronuncia;
violazione e falsa applicazione dell’art. 35 Cod. proc. amm.;
inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di procura speciale alle liti e/o nullità della procura;
5) Error in procedendo ed error in iudicando ;
omessa pronuncia;
violazione e falsa applicazione dell’art. 35 Cod. proc. amm.;
irricevibilità per tardività, sotto profili diversi da quelli accolti dal Tar, dei motivi I - II a) - III dell’avverso ricorso di primo grado per violazione dell’art. 120 comma 2- bis Cod. proc. amm.;
in subordine, loro inammissibilità ed infondatezza;
6) Error in procedendo ed error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione dell’art. 35 Cod. proc. amm.;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
omessa pronuncia;
mancata declaratoria di inammissibilità/irricevibilità dei motivi II b) e IV sotto plurimi profili. Ha concluso per l’accoglimento dell’appello incidentale e in ogni caso per il rigetto dell’appello principale.

Il Ministero dell’interno-UTG di Bari e l’Agenzia del demanio si sono costituiti in giudizio, depositando varia documentazione.

Nel prosieguo, l’appellante principale ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive e la confutazione delle eccezioni spiegate dall’appellante incidentale;
questa, a sua volta, ha dato comunicazione dell’avvenuta stipula del contratto in data 29 maggio 2020.

Con ordinanza 2 ottobre 2020, n. 5775, la Sezione ha rinviato la trattazione del merito della controversia (precedentemente fissata al 2 aprile 2020, poi differita ex art. 84, comma 1, d.-l. n. 18 del 2020, e infine chiamata alla pubblica udienza del 17 settembre 2020), in attesa della definizione dell’appello r.g.n. 4907/2020 proposto dall’appellante principale avverso la sentenza Tar Puglia, Sezione prima, n. 451/2020, già assunto in decisione dalla Sezione, avente a oggetto la sua istanza di accesso agli atti relativi alla “presa d’atto” di cui al citato provvedimento n. 1804/2019.

Successivamente:

- le Amministrazioni resistenti hanno depositato memoria e ulteriore documentazione, rappresentando la correttezza del proprio operato;

- con sentenza 14 dicembre 2020, n. 7963, la Sezione, nella resistenza delle Amministrazioni aggiudicatrici e in riforma della impugnata sentenza di primo grado, ha riconosciuto il diritto dell’appellante principale ad accedere alle “ verifiche eseguite nei confronti dell’aggiudicatario ai fini della stipula del contratto nonché alle prescrizioni tecniche […] formulate ai fini della futura esecuzione del servizio, allo scopo di procedere all’effettivo accertamento in ordine al possesso dei requisiti di gara ”;

- in esito all’accesso per l’effetto esperito il 1° febbraio 2021, l’appellante principale ha formulato un motivo aggiunto (erroneità della sentenza impugnata con riferimento al capo in cui si afferma l’infondatezza della domanda di annullamento dell’aggiudicazione;
illegittimità per violazione della lex specialis di gara;
violazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per falso presupposto di fatto;
difetto di motivazione;
difetto di istruttoria), diretto espressamente avverso “ tutte le determinazioni delle Stazioni Appaltanti che hanno consentito al R.T.I. aggiudicatario di ovviare in corso d’opera alle carenze dei requisiti ”. Ha sostenuto un ulteriore vizio di partecipazione alla gara del RTI S, integrante anche una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f- bis ) del d.lgs. n. 50/2016, e quindi del provvedimento di aggiudicazione adottato in suo favore;

- S ha ribadito anche avverso il motivo aggiunto l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della “presa d’atto” n. 1804/2019, nonché la sua tardività, e ha sostenuto in ogni caso l’infondatezza della censura;

- tutte le parti hanno depositato memorie difensive.

La causa, dopo un rinvio d’ufficio della trattazione fissata al 30 marzo 2021, per le ragioni indicate nel decreto presidenziale n. 29/2021, è stata chiamata e trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23 settembre 2021.

DIRITTO

1. Vanno prioritariamente esaminati i motivi dell’appello incidentale di S s.r.l..

2. Con il primo mezzo S sostiene, come già in primo grado, che l’appello principale, al pari del ricorso originario, sia inammissibile per carenza e nullità della procura speciale, avendo il RTI C utilizzato in questa sede la procura alle liti rilasciata per il giudizio di primo grado, la quale sarebbe nulla e carente di specificità, perché conferita diversi giorni prima della redazione del ricorso di primo grado (rispettivamente: 12 gennaio 2018;
18 gennaio 2018) e non esplicitante il potere di proporre ricorso.

La questione non ha pregio e va respinta.

2.1. Per la proposizione di ricorso dinanzi al giudice amministrativo è necessario il conferimento al difensore di una procura speciale, come si ricava dall’art. 40, comma 1, Cod. proc. amm., che, disciplinando il contenuto del ricorso prevede (alla lett. g) “ la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione in questo caso, della procura speciale ” (cfr. Cons. Stato, VI, 23 novembre 2016, n. 4921).

In base al successivo art. 44, comma 1, lett. a), dello stesso Codice, l’assenza di procura speciale, nei casi in cui è richiesta (ricorso sottoscritto dal difensore) rende l’impugnazione inammissibile (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2019, n. 2922;
21 novembre 2016, n. 4872;
23 novembre 2016, n. 4921).

La procura speciale si caratterizza per conferire al difensore il potere rappresentativo della parte per una singola lite (per questo è anche detta procura “alla lite”), mentre la procura generale (che, per questo, è chiamata anche procura “alle liti”) per una serie indefinita di liti (Cons. Stato, VI, 5 aprile 2018, n. 2121;
V, 15 luglio 2013, n. 3809).

La qualificazione di una procura come generale o speciale è dunque una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile e amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: vi è procura speciale qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l’autorità giudiziaria da adire (Cass. civ., VI L., 9 febbraio 2015, n. 2460;
III, 9 aprile 2009, n. 8708;
Cons. Stato, VI, 5 ottobre 2018, n. 5723), e, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2385).

2.2. Nel caso di specie la procura conferita al difensore dai legali rappresentanti della parte ricorrente ha il seguente contenuto: “ I sottoscritti [seguono i nominativi dei legali rappresentanti delle società ricorrenti, odierne appellanti principali] con riferimento al bando di gara indetto da Prefettura di Bari e Agenzia del demanio [segue l’oggetto del bando, corrispondente alla gara per cui è causa] aggiudicato con provvedimento [seguono gli estremi dell’aggiudicazione impugnata] a favore del RTI [seguono estremi dell’aggiudicataria, odierna appellante incidentale] delegano a rappresentare e difendere le predette società avanti al TAR PUGLIA BARI [seguono nominativi odierni difensori] in ogni stato e grado di esso, conferendogli ogni più ampio potere di legge … e in particolare il potere di … proporre e resistere in appello, proporre motivi aggiunti ”.

Si tratta di elementi che, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, la contraddistinguono come “procura speciale”.

E se è vero che, come rileva l’appellante incidentale, la stessa, individuata l’autorità giudiziaria da adire in prima istanza (Tar Puglia Bari) e gli atti avverso cui i conferenti hanno inteso essere rappresentati e difesi in giudizio (bando e aggiudicazione), manca poi di indicare l’atto specifico mediante il quale proporre la lite, ovvero il ricorso amministrativo, soccorre il principio di conservazione del contratto, che impone, in caso di dubbio, di interpretare i negozi giuridici (e le clausole ivi contenute) “ nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno ” (art. 1367 Cod. civ.), per cui la volontà dei conferenti va ricostruita alla luce di una interpretazione complessiva, da compiere secondo le regole di interpretazione degli atti negoziali previste dagli artt. 1362 e ss. Cod. civ. (Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7795).

Infatti, alla luce del suo tenore complessivo, la procura in esame esprime il chiaro intendimento della parte conferente di reagire giudizialmente ai predetti atti a sé sfavorevoli, e tale finalità non può che ritenersi perseguita mediante lo strumento a tale precipuo fine individuato dall’ordinamento vigente, che è costituito appunto dal ricorso (per una fattispecie relativa a un errore materiale nella redazione di una procura, ritenuta nondimeno espressiva della volontà del conferente di instaurazione di quel giudizio, Cons. Stato, V, 5 giugno 2018, n. 3387).

Quanto alla data del rilascio della procura, è sufficiente richiamare la giurisprudenza che, in relazione all’art. 40, comma1, Cod. proc. amm., osserva che dalla norma, così come formulata, si ricava che la procura speciale deve essere conferita anteriormente o contestualmente alla data di sottoscrizione del ricorso da parte del difensore (Cons. Stato, V, 15 maggio 2019, n. 3147;
27 agosto 2014, n. 4383;
n. 7795/2019, cit.), e osservare che la prima di dette condizione è qui rispettata, potendosi solo aggiungere che il conferimento è avvenuto anteriormente alla sottoscrizione del ricorso, ma – contrariamente a quanto sembra evocare l’eccepente – successivamente al gravato provvedimento di aggiudicazione, datato 18 dicembre 2017 (e, a fortiori , della lex specialis di gara ), sicchè non può neanche dubitarsi della conoscenza da parte dei conferenti del contenuto degli atti da impugnare.

2.3. Deve quindi concludersi per l’attribuzione ai difensori di regolare mandato a svolgere l’attività difensiva.

3. Il secondo mezzo dell’appello incidentale è invece fondato, e il suo conseguente accoglimento ha carattere assorbente ogni altra questione dibattuta tra le parti.

3.1. Come già accennato in fatto, nel corso del giudizio di primo grado le Amministrazioni resistenti hanno adottato l’atto 7 gennaio 2019, n. 1804.

3.2. Di detto provvedimento va innanzitutto indagata la natura.

Per l’appellante incidentale esso è infatti un atto confermativo in senso proprio della già gravata aggiudicazione a favore del RTI S, e la sua mancata impugnazione (fatto pacifico) da parte dell’appellante principale RTI C, nonostante questa lo abbia conosciuto sin dalla data del suo deposito in primo grado (15 gennaio 2019), tanto da averlo espressamente citato anche nel suo atto di appello, elide qualsiasi interesse all’eventuale annullamento dell’aggiudicazione originaria, che, in forza del consolidamento della determinazione di conferma, non potrebbe giammai attribuire allo stesso RTI il bene della vita perseguito in giudizio.

Opposta la visione del provvedimento offerta dall’appellante principale, che lo interpreta come un atto meramente interlocutorio, in quanto tale non solo inidoneo a ledere la sua sfera giuridica, ma, vieppiù, favorevole alle tesi da lei esposte in giudizio, nella misura in cui attesta la sussistenza di una fase istruttoria, che si assume ancora non conclusa all’atto della presentazione dell’appello, fondata proprio sulla necessità, espressa nel provvedimento, di approfondire la questione del possesso in capo al RTI S dei requisiti di partecipazione alla gara.

3.3. Nell’indagine di cui sopra va innanzitutto rammentato il potere del Collegio di qualificare gli atti amministrativi oggetto di giudizio. Si tratta infatti di un potere ufficioso che il giudice amministrativo può esercitare senza essere vincolato né dell’intitolazione dell’atto, né tanto meno delle deduzioni delle parti in causa (Cons. Stato, V, 5 giugno 2018, n. 3387). L’esatta qualificazione di un provvedimento va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’Amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell'atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato (Cons. Stato, V, 28 agosto 2019, n. 5921;
IV, 18 settembre 2012, n. 4942).

3.4. Va poi rammentata la distinzione tra atti “meramente confermativi” e atti “di conferma in senso proprio”.

La distinzione ha qui rilievo in quanto solo l’eventuale appartenenza della determinazione n. 1804/2019 al novero degli atti di “conferma in senso proprio”, e, correlativamente, l’esclusione del suo carattere “meramente confermativo”, permetterebbe di apprezzarne gli effetti autonomamente lesivi, la sua soggezione all’impugnazione nei termini decadenziali, e, indi, la sua capacità di determinare il consolidamento opposto dall’appellante incidentale.

3.5. A questo punto va rilevato che gli atti “meramente confermativi” sono quegli atti che, a differenza degli atti “di conferma”, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell’amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione;
mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. “provvedimenti di secondo grado”, essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo (Cons. Stato, V, 8 novembre 2019, n. 7655;
17 gennaio 2019, n. 432;
III, 27 dicembre 2018, n. 7230;
IV, 12 settembre 2018, n. 5341;
VI, 10 settembre 2018, n. 5301;
III, 8 giugno 2018, n. 3493;
V, 10 aprile 2018, n. 2172;
27 novembre 2017, n. 5547;
IV, 27 gennaio 2017, n. 357;
12 ottobre 2016, n. 4214;
29 febbraio 2016, n. 812).

In pratica, l’atto meramente confermativo ricorre quando l’amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (Cons. Stato, V, 22 giugno 2018, n. 3867). In altre parole, esso si connota per la sola funzione di illustrare all’interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, di cui si opera un integrale richiamo. Tale condizione, quale sostanziale diniego di esercizio del riesame dell’affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui, ordinariamente, la intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione (Cons. Stato, IV, 3 giugno 2021, n. 4237;
29 marzo 2021, n. 2622).

Di contro, l’atto di conferma in senso proprio è quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto connotato anche da una nuova motivazione (C. Stato, VI, 13 luglio 2020, n. 4525;
II, 24 giugno 2020, n. 4054;
VI, 30 giugno 2017, n. 3207;
IV, 12 ottobre 2016, n. 4214;
29 febbraio 2016, n. 812;
12 febbraio 2015, n. 758;
14 aprile 2014, n. 1805).

In particolare, non può considerarsi “meramente confermativo” di un precedente provvedimento l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fase considerata, può condurre a un atto “propriamente confermativo”, in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione (Cons. Stato, V, n. 3867/2018, cit.).

3.6. Tanto chiarito, occorre esaminare il contenuto dell’atto sopravvenuto dell’Agenzia del demanio e della Prefettura di Bari 7 gennaio 2019, n. 1804.

Il provvedimento:

- menziona il ricorso del RTI C pendente presso il Tar Puglia;

- segnala che nell’ambito della relativa interlocuzione, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, con nota n. 10057-58 del 21 febbraio 2018, aveva suggerito alle Amministrazioni aggiudicatrici “ di effettuare, con estremo rigore, le verifiche circa l’effettivo possesso di tutti i requisiti, anche tecnico-organizzativi, dichiarati dall’aggiudicatario in sede di offerta tecnica, valutati in sede di gara ”;

- richiama la “ prefettizia prot. n. 12885 del 02/03/2018 ” con la quale “ conformemente a quanto suggerito dall'Avvocatura, venivano richiesti all’aggiudicatario ulteriori e dettagliati documenti inerenti il possesso dei requisiti relativi alla capacità tecnico-organizzativa, riservando la facoltà delle Amministrazioni aggiudicatrici, di procedere ad un eventuale sopralluogo delle aree destinate all’attività di deposito dei veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo o confisca volto a verificare ictu oculi il possesso dei prescritti requisiti ”;

- dà conto che “con nota prefettizia prot, n. 25456 del 09/05/2018, a firma congiunta, le Amministrazioni aggiudicatrici, dopo aver valutato l’opportunità di procedere ad effettuare il sopralluogo presso le depositerie del RTI, hanno provveduto alla costituzione di un’apposita commissione incaricata di eseguire le citate operazioni”, poi integrata, mediante “ prefettizia prot. n. 26987 del 16/05/2018 […] con la partecipazione alle operazioni di sopralluogo di un funzionario dei vigili del fuoco di Bari e di un funzionario medico della ASL territorialmente competente ”;

- dà conto “ che le operazioni di sopralluogo, cosi come stabilito nel verbale di cui sopra, hanno avuto inizio il 30/05/2018 ” e che “ in data 11/09/2018, come da relativo verbale, si è tenuta in questa Prefettura UTG una ulteriore riunione, per aggiornare lo stato delle verifiche e sollecitare la conclusione degli adempimenti previsti entro e non oltre 30 giorni a decorrere da tale data ”;

- richiama “ la nota n. 16851 del 27/09/2018, con la quale l’Agenzia del Demanio ha trasmesso l’esito degli accertamenti eseguiti da parte dei funzionari tecnici del Demanio, del funzionario di questa Prefettura UTG e del funzionario di Polizia, presso i siti interessati dal RTI S srl ”;

- considera che “ dai predetti sopralluoghi, è risultato che per alcune depositerie facenti parte della RTI S s.r.l., sono emerse alcune difformità tra i requisiti tecnico-organizzativi dichiarati in sede di gara e quanto verificato dai tecnici incaricati dei sopralluoghi ”, e dà atto che il 14 novembre 2018 si è tenuta una riunione tra le Stazioni Appaltanti “ avente lo scopo di analizzare le problematiche inerenti il contenzioso, alla luce degli esiti degli accertamenti svolti dalla Commissione di sopralluogo e dell’ulteriore sopralluogo effettuato in data 14/11/2018 dalla citata commissione, in contraddittorio col tecnico di parte, a seguito di istanza di parte, volto a chiarire l’effettiva dimensione ” di una depositeria del raggruppamento;

- menziona “ le risultanze della citata riunione del 14/11/2018 ”, e segnatamente la decisione “ di sottoporre la questione all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, richiedendo i provvedimenti da assumere ”;

- dà atto di una ulteriore riunione svoltasi il 22 novembre 2018 anche con la presenza dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, nell’ambito della quale le predette difformità riscontrate in sede di sopralluogo da parte della commissione incaricata, su conforme avviso dell’Avvocatura, sono state “ unanimamente ” ritenute “ non idonee ad inficiare la legittimità del provvedimento impugnato di aggiudicazione, anche alla luce di pronunce giurisprudenziali (sentenza n.13837/2015 Reg del TAR Lazio sezione prima ter, Consiglio di Stato sentenza n.2533/2016 Ric), trattandosi di mere irregolarità sanabili mediante opportune prescrizioni tecniche da formularsi prima dell’avvio del servizio da accertarsi in sede di esecuzione dello stesso ”;

- dà atto, infine, che “ gli accertamenti svolti dalla ASL e dai Vigili del Fuoco, non essendo prettamente finalizzati alla verifica dei requisiti di partecipazione, in quanto non espressamente previsti dal disciplinare di gara, rappresentano un’attività propedeutica all'avvio del servizio ed utili ai fini dell’aggiornamento dell’elenco prefettizio delle depositerie di cui all’art.8 del DPR 26 luglio 1982 n.571 ”;

- conclude (segnatamente, prendendone atto), che le “ risultanze degli accertamenti svolti dalla Commissione incaricata, la quale pur avendo accertato l’esistenza di talune difformità su alcune depositerie, le stesse non sono da ritenersi tali da inficiare la legittimità del provvedimento impugnato di aggiudicazione, trattandosi di mere irregolarità sanabili mediante opportune prescrizioni tecniche da formularsi prima dell’avvio del servizio da accertarsi in sede di esecuzione dello stesso ”.

3.7. Sulla base dei sopra riferiti elementi, non può dubitarsi che l’atto 7 gennaio 2019, n. 1804, in esame, appartenga alla categoria degli atti “di conferma in senso proprio”.

Esso infatti:

- proviene dalle stesse Amministrazioni che a suo tempo hanno bandito la gara e hanno disposto l’impugnata aggiudicazione del 18 dicembre 2018 a favore del RTI S;

- è stato adottato all’esito di una nuova e articolata istruttoria, condotta anche mediante l’apporto di soggetti estranei all’adozione del provvedimento originario (difesa erariale;
commissione appositamente incaricata;
Vigili del fuoco di Bari;
ASL);

- si è caratterizzato, per l’effetto, per l’acquisizione di nuova documentazione (esiti dei sopralluoghi;
verbali delle riunioni);

- ha effettuato una rinnovata ponderazione degli interessi, fondata sul confronto tra le censure proposte dal RTI C nel giudizio amministrativo pendente, i nuovi elementi acquisiti e le prescrizioni della lex specialis di gara.

Si è trattato, in sostanza, di una conferma, nello schema tipico dei c.d. “provvedimenti di secondo grado”, dell’aggiudicazione già disposta il 18 dicembre 2017.

3.8. Resta da dire che l’appellante principale, per ovviare alla mancata impugnazione di detto nuovo provvedimento di conferma dell’aggiudicazione e agli effetti negativi che ne conseguono nell’odierno giudizio, non può giovarsi né della veste formale di “presa d’atto” allo stesso conferita, la quale, secondo la giurisprudenza sopra citata, è irrilevante, dovendosi invece apprezzare l’andamento logico-argomentativo dell’atto, refluente nella conclusione assunta della ritenuta bontà, post riesame, conseguente a una specifica istruttoria, dell’aggiudicazione già disposta, né del rimando, pure disposto dal provvedimento, a ulteriori verifiche da compiersi nella fase esecutiva dell’affidamento.

Proprio la previsione di tali verifiche testimonia, anzi, che l’originaria aggiudicazione, formando oggetto di un rinnovato apprezzamento e di una nuova determinazione amministrativa, laddove ritenuta erronea, sul presupposto dell’afferenza delle relative questioni non alla fase esecutiva bensì a quella della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara (come sostiene il RTI C), avrebbe dovuto essere contestata in giudizio, non potendo accedersi alla tesi di C secondo cui essa non sarebbe altro che un segmento istruttorio endo-procedimentale, originato dalle sue censure, protrattosi sine die e ancora in corso alla data di proposizione dell’appello principale.

Rileva sul punto il chiaro contenuto dell’atto che, a una piana lettura, è come visto una vera e propria conferma dell’aggiudicazione, nonché la circostanza che successivamente all’adozione dello stesso (7 gennaio 2019), e senza che dal fascicolo di causa emerga alcun altro provvedimento a chiusura della (ipotizzata) istruttoria in corso, è intervenuta la stipulazione del contratto (29 maggio 2020).

Sul punto, conviene precisare come – diversamente da quanto suggestivamente prospettato dal RTI C nell’atto di motivi aggiunti – la nota delle Amministrazioni appaltanti 18 novembre 2019 non sia sintomatica della sussistenza, dopo il 7 gennaio 2019, di una istruttoria ancora in corso su una aggiudicazione, per così dire, “traballante”. Se è infatti vero che detta nota sollecita il RTI S a provvedere alla risoluzione delle criticità segnalate in sede di conferma, pena l’impossibilità della stipulazione del contratto, e se pure non risulta di per sé commendevole il considerevole lasso di tempo decorso tra la conferma dell’aggiudicazione, la effettiva risoluzione delle dette criticità (avvenuta in data sconosciuta) e la stipula del contratto, va tuttavia considerato che detto sollecito è univocamente ascrivibile alla fase esecutiva della procedura, e non a quella deliberativa qui in rilievo, definitivamente esauritasi il 7 gennaio 2019. Del resto, di tanto sembra avvedersi anche l’appellante principale che, nel proporre il motivo aggiunto di cui in fatto, lo indirizza irritualmente (perché genericamente e tardivamente) avverso “ tutte le determinazioni delle Stazioni Appaltanti che hanno consentito al R.T.I. aggiudicatario di ovviare in corso d’opera alle carenze dei requisiti ”.

Parimenti, non rileva la sentenza della Sezione 14 dicembre 2020, n. 7963, citata in fatto, che ha riconosciuto all’appellante principale il diritto ad accedere alle “ verifiche eseguite nei confronti dell’aggiudicatario ai fini della stipula del contratto nonché alle prescrizioni tecniche […] formulate ai fini della futura esecuzione del servizio ” e ciò “ allo scopo di procedere all’effettivo accertamento in ordine al possesso dei requisiti di gara ”.

Si tratta infatti di conclusioni rese in sede di accertamento del diritto di accesso, che, in quanto tali, non condizionano l’esito della verifica della sussistenza delle condizioni della diversa e autonoma azione di annullamento di che trattasi. Del resto, la sentenza di accesso in parola si fonda sui principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 10 del 2 aprile 2020, che ha riconosciuto la legittimazione degli operatori economici che hanno preso parte alla gara pubblica ad accedere agli atti della fase esecutiva purché abbiano un interesse attuale, concreto, diretto e attuale a conoscere tali atti, interesse che correttamente è stato riconosciuto in capo al RTI C stante la pendenza dell’odierno giudizio, senza, peraltro, che questo ne resti in alcun modo pregiudicato.

4. Per tutto quanto precede:

a) l’appello incidentale va accolto, con assorbimento di ogni altro mezzo, quanto al secondo motivo, recante l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse dell’appellante principale, per mancata impugnazione del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del 7 gennaio 2019, intervenuto nel corso del giudizio di primo grado e in tale sede conosciuto dall’appellante principale medesima. Questa infatti, stante il consolidamento di detto provvedimento, non potrebbe più ricavare alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del gravame proposto contro l’aggiudicazione originaria. Per l’effetto, la sentenza impugnata va confermata con diversa motivazione, disponendosi, in luogo della dichiarata irricevibilità e infondatezza del ricorso di primo grado, la sua improcedibilità;

b) l’appello principale e il motivo aggiunto, per le stesse ragioni, vanno respinti.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio, stante la peculiarità e complessità della fattispecie, possono essere compensate.