Pubblicato il 11/02/2019

N. 00990/2019REG.PROV.COLL.

N. 09491/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9491 del 2018, proposto da
E F, rappresentata e difesa dall'avvocato P A, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. G. Belli, n.36;

contro

Comune di Bracciano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato L F, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via M. Buonarroti, n. 40;

nei confronti

S F, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Maria Salvo, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Trieste, n. 85;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 10756/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bracciano e di S F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati P A, L F e Filippo Maria Salvo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel giugno 2006 si tenevano nella città di Bracciano le elezioni comunali alle quali partecipava la signora E F, che risultava essere la prima dei non eletti nella lista “ Patto per Bracciano ”;
erano, infatti, proclamati consiglieri i primi sei esponenti della lista, mentre la predetta era settima con 128 voti.

1.1. Con decreto 27 giugno 2016, n. 15 il Sindaco nominava la signora F assessore alle politiche culturali ed eventi, museo civico, biblioteca, archivio storico;
con altri decreti erano nominati assessori anche i consiglieri comunali, già proclamati, Remigio Marini e Roberta Alimenti (rispettivamente secondo e terzo nella lista degli eletti) che, per incompatibilità, cessavano dalla carica di consigliere con conseguente subentro del secondo dei non eletti, Enzo Picone, e della terza, Natascia Carboni, giusta la già avvenuta nomina della signora F ad assessore comunale.

1.2. Con decreto 3 maggio 2017, n. 7 il Sindaco disponeva la revoca della nomina della predetta signora F ad assessore comunale per essere venuto meno “ il rapporto di fiducia che caratterizza i rapporti interpersonali tra Sindaco e i suoi Assessori ”.

1.3. Il 27 luglio 2018 decedeva il consigliere S F, primo degli eletti della lista “ Patto per Bracciano ” e il consiglio comunale di Bracciano, con deliberazione 31 luglio 2018, procedeva alla surroga a favore del consigliere comunale S F, quarta dei non eletti nella medesima lista.

1.4. Prima dell’adozione di detta delibera la signora F, con mail del 26 luglio 2018, chiedeva al segretario generale del Comune di Bracciano chiarimenti in merito alla sua posizione, chiarimenti resi con nota del 27 luglio 2018, prot. 26005, alla quale era allegato anche un parere del Ministero dell’interno su identica questione.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la signora E F ha impugnato la delibera consiliare disponente il subentro della signora S F nella carica di consigliere comunale, deducendo (primo motivo) la violazione degli articoli 45 e 64 del d.lgs. 8 agosto 2000 n. 267, T.u.e.l. – testo unico enti locali nonché degli articoli 11 e 12 del regolamento per l’organizzazione ed il funzionamento del consiglio comunale e (secondo motivo) la violazione dell’art. 7 d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 e degli articoli 63 e 78 T.u.e.l. nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza ed errore nei presupposti.

2.1. In giudizio si è costituito il Comune di Bracciano che ha concluso per il rigetto del ricorso, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario. All’udienza del 23 ottobre 2018 l’adito tribunale ha concesso termine alle parti per meglio illustrare le proprie tesi difensive in ordine alla questione di giurisdizione.

2.2. La ricorrente, nel termine disposto dal giudice, ha rinnovato la notifica già effettuata alla controinteressata, signora S F, e ha prodotto memoria con cui ha puntualmente argomentato sulla questione di giurisdizione.

2.3. Il Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Propone appello la signora E F;
si sono costituiti in giudizio il Comune di Bracciano e la controinteressata, signora S F;
le parti hanno presentato memorie.

All’udienza in camera di consiglio del 10 gennaio 2019, ritualmente informate le parti della possibilità di immediata decisione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

4. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla signora E F per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario.

4.1. Il giudice di primo grado ha dipanato il suo ragionamento nei seguenti passaggi logici:

- gli artt. 126, 129 e 130 Cod. proc. amm. definiscono la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle sole “ operazioni elettorali ”, spettando, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione delle controversie in cui si fanno valere posizioni di diritto soggettivo come quelle che attengono alle cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità;

- al fine di stabilire il giudice fornito di giurisdizione deve farsi riferimento non già alla prospettazione delle parti, ma al criterio del “ petitum sostanziale ”, il quale va identificato anche e soprattutto in funzione della “ causa petendi ”, ossia della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, individuata sulla base dei fatti allegati e del rapporto giuridico di cui sono manifestazione e dal quale la domanda è identificata;

- il petitum sostanziale della controversia in questione attiene alla pretesa della ricorrente ad essere dichiarata eletta alla carica di consigliere comunale in luogo della controinteressata, pretesa che afferisce direttamente ad una situazione di diritto soggettivo e non di interesse legittimo;

- le medesime conclusioni sarebbero raggiunte ove si seguisse una differente prospettiva che tenga conto della necessità di garantire effettività e pienezza della tutela: l’eventuale annullamento della delibera consiliare non potrebbe determinare il soddisfacimento della pretesa azionata dalla ricorrente, poiché risulta evidente alla luce della documentazione in atti e delle deduzioni del comune resistente che l’ostacolo all’elezione della F alla carica di consigliere comunale è rappresentato dalla ravvisata ed asserita sussistenza di una causa di incompatibilità ovvero di decadenza, il cui sindacato spetta al giudice ordinario.

5. L’appellante contesta la sentenza per “ violazione ed errata applicazione dei principi in tema di giurisdizione del g.a. e del g.o.. Violazione ed errata applicazione degli artt. 126 e 130 cpa ”.

5.1. Assume l’appellante che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio non ha la consistenza del diritto soggettivo (ad essere riconosciuta compatibile e non decaduta dalla carica di consigliere comunale), ma di interesse legittimo poiché è contestato l’esercizio dell’azione amministrativa;
ne è dimostrazione la circostanza che la domanda proposta è volta all’annullamento della delibera del consiglio comunale di Bracciano del 31 luglio 2018, n. 39, unico provvedimento immediatamente e concretamente lesivo, nella quale non si fa cenno alla sua posizione giuridica (il cui nominativo non è mai citato) per dichiarane l’incompatibilità o la decadenza della carica di consigliere.

5.2. Il giudizio, a parere dell’appellante, ha dunque ad oggetto l’accertamento della legittimità del provvedimento amministrativo di nomina della controinteressata signora S F alla carica di consigliere comunale, provvedimento che viene contestato per averla scavalcata/pretermessa senza alcuna motivazione e citazione, nonostante la sua posizione di prima dei non eletti, così convalidando l’elezione di una candidata che era in posizione deteriore.

Così ricostruito l’oggetto del giudizio, conclude l’appellante, si comprende come la domanda proposta non sia volta alla tutela di un diritto soggettivo, ma alla salvaguardia di un interesse legittimo “ ossia alla corretta composizione del Consiglio Comunale attraverso una procedura di surrogazione legittima ”.

6. Il motivo di appello è infondato e va respinto.

6.1. La giurisdizione del giudice amministrativo in materia di contenzioso elettorale è definita, in via generale, dall’art. 126 Cod. proc. amm., per il quale “ Il giudice amministrativo ha giurisdizione in materia di operazioni elettorali relative al rinnovo degli organi elettivi dei comuni, delle province, delle regioni e all’elezione di membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia ”;
essa, pertanto, è correlata allo svolgimento delle “ operazioni elettorali ”.

Per ogni altra fattispecie è necessario fare ricorso ai criteri di riparto della giurisdizione come in precedenza enunciati.

6.2. La giurisdizione è ripartita tra il giudice amministrativo e il giudice ordinario in base alla situazione giuridica soggettiva azionata: la controversia appartiene alla giurisdizione dell’uno o dell’altro giudice per la natura, di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della situazione sostanziale di cui è titolare chi propone domanda in giudizio.

Per valutare la ricorrenza di un diritto soggetto o di un interesse legittimo non rileva la prospettazione della situazione giuridica soggettiva fatta dalla parte che propone la domanda in giudizio, ma l’effettiva natura di siffatta situazione soggettiva ovvero la sua reale consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo, quale emerge dai fatti allegati che danno luogo al rapporto giuridico dedotto in giudizio;
il criterio di riparto della giurisdizione è, per questo, comunemente individuato nel c.d. petitum sostanziale (cfr. Cass. civ., Sezioni Unite, 17 dicembre 2018, n. 32625;
2 novembre 2018, n. 28053;
5 ottobre 2018, n. 24411;
7 settembre 2018, n. 21928;
31 luglio 2018, n. 20350;
26 ottobre 2017, n. 25456;
Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6134;
III, 13 giugno 2018, n. 3648;
III, 1 giugno 2018, n. 3299;
VI, 21 maggio 2018, n. 3018;
III, 16 maggio 2018, n. 2924;
VI, 19 marzo 2018, n. 1710;
27 febbraio 2018 n. 1166).

6.3. La situazione giuridica soggettiva primigenia, espressione di una posizione attiva meritevole di tutela per l’ordinamento, è il diritto soggettivo;
se in relazione con l’azione della pubblica amministrazione assume, però, consistenza di interesse legittimo.

L’interesse legittimo definisce così la situazione del privato che può conservare (c.d. interesse legittimo oppositivo) o conseguire (c.d. interesse legittimo pretensivo) un bene della vita solo attraverso l’attività di intermediazione della pubblica amministrazione, la quale, a sua volta, avrà l’esito più vario per la tutela dell’interesse pubblico in ragione del quale il potere amministrativo è attribuito.

Non è vero, però, che l’azione amministrativa intercetta sempre una situazione soggettiva di interesse legittimo, poiché, in alcuni casi, la situazione del privato destinatario del provvedimento amministrativo rimane, pur dinanzi alla pubblica amministrazione, di diritto soggettivo.

6.4. Non è questa la sede per affrontare funditus il tema (che, investe, la questione ampiamente dibattuta dei cc.dd. diritti fondamentali), anche perché non sarebbe utile alla decisione dell’odierna controversia, nella quale la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio ha consistenza di diritto soggettivo per riguardare una capacità della persona: la capacità di elettorato passivo (art. 51 Cost.), tale essendo la capacità ad essere nominata consigliere comunale.

L’attività amministrativa non accresce né diminuisce detta capacità della persona, come accade nei caso in cui l’intermediazione dell’azione pubblica è resa necessaria dalla tutela dell’interesse pubblico e per questo la situazione soggettiva resta, pur a fronte di un provvedimento amministrativo, di diritto soggettivo.

6.5. In tal senso si è espressa in diverse occasioni la giurisprudenza che ha precisato che sono devolute al giudice ordinario le controversie concernenti l’ineleggibilità, la decadenza e l’incompatibilità in quanto volte alla tutela di un diritto soggettivo perfetto inerente all’elettorato passivo e che la giurisdizione non incontra limitazione o deroghe per il caso in cui la questione di eleggibilità venga introdotta mediante impugnazione del provvedimento, perché in tali ipotesi la decisione verte non sull’annullamento dell’atto amministrativo, bensì sul diritto soggettivo perfetto inerente all’elettorato attivo o passivo. (così Cass. civ., Sezioni Unite, 26 maggio 2017, n. 13403;
20 ottobre 2016, n. 21262;
6 aprile 2012, n. 5574;
28 maggio 2015, n. 11131;
Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris.,15 giugno 2017, n. 295;
22 gennaio 2013, n. 18;
Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 2502).

6.6. La precisazione per la quale le modalità con le quali è introdotto il giudizio non incide sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo risulta decisiva nel presente giudizio: la controversia è stata introdotta dinanzi al giudice amministrativo nelle forme dell’azione impugnatoria della delibera consiliare che ha dichiarato il subentro della controinteressata signora S F nella carica di consigliere comunale, pretermettendo la ricorrente, neppure nominata nella stessa;
ne è stato, dunque, domandato l’annullamento per violazione di legge e per eccesso di potere.

Cionondimeno, la situazione giuridica fatta valere in giudizio ha la consistenza del diritto soggettivo per essere richiesto al giudice di valutare se la ricorrente poteva essere nominata, id est aveva la capacità di essere nominata, consigliere comunale ovvero si trovava in una condizione di incompatibilità (per aver precedentemente assunto la carica di assessore comunale).

6.7. Ritenere, come fa l’appellante, che la giurisdizione sulla controversia sia del giudice amministrativo poiché è proposta domanda di annullamento di un atto amministrativo per violazione di legge e per eccesso di potere, significherebbe, in definitiva, mettere in discussione lo stesso criterio di riparto del petitum sostanziale a favore del diverso criterio del petitum formale, che dà rilievo al tipo di provvedimento richiesto al giudice adito;
criterio da tempo abbandonato dalla giurisprudenza come in precedenza dimostrato.

Per questa ragione, inoltre, alcuna rilevanza assume la decisione della ricorrente di impugnare, unitamente alla delibera consiliare che ha nominato la controinteressata, anche la nota del segretario generale del Comune di Bracciano del 27 luglio 2018.

6.8. La controversia, insomma, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario per avere ad oggetto una situazione giuridica di diritto soggettivo;
dall’applicazione dei criteri di riparto della giurisdizione come in precedenza descritti discende che il giudice amministrativo potrà conoscere del provvedimento di nomina di un consigliere comunale solo se la domanda sia proposta da un terzo (es. consigliere comunale) la cui capacità elettorale non risulta immediatamente coinvolta dall’attività dell’organo deliberativo, così che di essa possa dirsi che costituisce l’oggetto stesso del giudizio.

7. In conclusione, assorbito il secondo motivo proposto con l’atto di appello poiché relativo al merito del giudizio, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado che dei principi esposti ha fatto applicazione integralmente confermato.

8. La chiusura in rito del giudizio giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.