Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-10-27, n. 202107178

Pubblicato il 27/10/2021

N. 07178/2021REG.PROV.COLL.

N. 03912/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3912 del 2021, proposto da
Euro&Promos Fm s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Sergio Grillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Fiammetta Fusco, elettivamente domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;
Regione Lazio e Centrale Acquisti Direzione Regionale, non costituite in giudizio;

nei confronti

ME RV s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Alberico II n. 33;
I.S.S. Italia a BA s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I., BB Soc. Coop., in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I., AC Soc. Coop., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I., Sagad s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02746/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di ME RV s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2021 il Cons. Ezio Fedullo e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La società Euro&Promos Fm s.p.a. impugnava dinanzi al T.A.R. per il Lazio la determinazione della Centrale Acquisti Regionale, Area pianificazione e gare per enti del servizio sanitario regionale, n. G12026 del 16 ottobre 2020, proposta n. 15712, avente ad oggetto “Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Lazio. Provvedimento di aggiudicazione per un importo complessivo pari ad € 302.288.579,79 i.e./60 mesi”, nella parte in cui disponeva l’aggiudicazione del lotto 7 al costituendo RTI composto da ME RV s.p.a., I.S.S. Italia A BA s.r.l. e BB soc. coop..

La gara, deve precisarsi, doveva essere aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la prevista attribuzione di 70 punti per l’aspetto tecnico e di 30 punti per quello economico.

Per ciascuna convenzione-quadro era stabilita una durata di 36 mesi dalla stipula, prorogabile per ulteriori 12 mesi ove alla scadenza non fosse stato esaurito il massimale spendibile per ciascun lotto, e l’importo complessivo a base d’asta per tutti i lotti era di Euro 408.523.175,52 IVA esclusa e al netto dei costi per rischi da interferenza pari ad Euro 179.000,00.

In base alla graduatoria finale redatta a conclusione della gara, si classificava in prima posizione (con punti 94,55, di cui 64,55 per il pregio tecnico e 30 per l’offerta economica), il costituendo RTI tra ME RV s.p.a., I.S.S. Italia A BA s.r.l. e BB soc. coop., in seconda posizione il costituendo RTI tra AC soc. coop. e SA s.r.l. (con punti 72,85, di cui 63,31 per l’offerta tecnica e 9,54 per quella economica) ed in terza posizione la ricorrente Euro&Promos Fm s.p.a. (con punti 68,31, di cui 44,92 per l’offerta tecnica e 23,39 per quella economica).

La determinazione di aggiudicazione di tutti i 17 lotti, adottata il 16 ottobre 2020, veniva comunicata agli operatori economici concorrenti il successivo 20 ottobre 2020 e la società ricorrente, ricevuta la comunicazione ex art. 76 D.Lgs. n. 50/2020, presentava tramite portale e-procurement della stazione appaltante istanza di accesso agli atti, che veniva riscontrata dalla stazione appaltante il successivo 10 novembre 2020, mentre l’accesso aveva materialmente luogo il giorno 11 novembre 2020.

La società ricorrente, classificatasi come si è detto in terza posizione, lamentava in via principale che l’offerta del RTI aggiudicatario doveva considerarsi inattendibile, con la conseguente erroneità della valutazione di congruità formulata dalla stazione appaltante; essa inoltre deduceva la sussistenza di ragioni escludenti a carico dell’aggiudicataria, connesse alla modifica in peius dell’offerta tecnica da essa asseritamente operata.

Quanto invece alla posizione della seconda graduata, la ricorrente, oltre a richiedere al T.A.R. di rimettere alla stazione appaltante la relativa valutazione di anomalia (nel rispetto del principio di cui all’art. 34 c.p.a.), non ancora effettuata dall’Amministrazione, esponeva le ragioni che, a suo avviso, avrebbero militato nel senso della non attendibilità della relativa offerta economica, oltre ad esporre i motivi che avrebbero dovuto determinarne l’immediata esclusione dalla gara.

La controinteressata società ME RV s.p.a. proponeva a sua volta ricorso incidentale, col quale contestava l’ammissione alla procedura di gara della ricorrente principale.

Il T.A.R. definiva il giudizio con la declaratoria di irricevibilità del ricorso principale, eccepita dalla Regione Lazio, e della conseguente improcedibilità di quello incidentale, non senza omettere di esporre, sebbene sinteticamente, i motivi per i quali avrebbero comunque dovuto essere considerati infondati.

In particolare, a fondamento della preliminare statuizione di irricevibilità del ricorso principale, il giudice di primo grado, richiamati i principi di diritto formulati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 12 del 2 luglio 2020, evidenziava in primo luogo che, nella nota con la quale era stata comunicata l’aggiudicazione del lotto in esame, ricevuta dalla ricorrente il 20 ottobre 2020, si dava espressamente conto della possibilità di prendere visione e di scaricare tutti i verbali di gara, con i relativi allegati (comprese le tabelle delle voci di costo ed i giustificativi) tramite il collegamento informatico ad accesso riservato all’interno della piattaforma di e-procurement regionale.

Pertanto, rilevava ancora il T.A.R., atteso che nei verbali de quibus risultavano essere comprese tutte le tabelle dei costi per ciascun partecipante ad ogni lotto, nonché risultavano essere riportati sia i giustificativi resi dalle aggiudicatarie di ogni lotto (indicati dettagliatamente) che la valutazione degli stessi ad opera della stazione appaltante, già alla data del 20 ottobre 2020 la ricorrente doveva ritenersi in possesso di tutta la documentazione utile alla proposizione del ricorso nei termini di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.: ciò in quanto “i motivi di ricorso potevano essere già formulati sulla base della documentazione immediatamente pubblicata dall’Amministrazione”.

Il T.A.R. ha quindi ritenuto che, nella fattispecie considerata, non rilevava il principio che “giustifica la ‘dilazione temporale’ conseguente all’istanza di accesso agli atti quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Infine, il giudice di primo grado ha osservato che, “quand’anche si volesse accedere alla tesi del ricorrente che asserisce che non avrebbe potuto percepire l’illegittimità delle valutazioni della SA senza disporre delle offerte tecniche e dei giustificativi (peraltro giustificativi della seconda in graduatoria atteso che quelli della prima sono stati puntualmente riportati nei verbali di gara), deve essere rilevato che l’Adunanza Plenaria 12/2020 sul punto - ribadendo che “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” e che “l’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso - ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati” – ha ulteriormente precisato che:

- “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) - va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”;

- “In considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, si è precisato che la ‘dilazione temporale’ prima fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater , del ‘primo codice’, ma non più disciplinato dal ‘secondo codice’) si debba ora ragionevolmente determinare in quindici giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato”.

Atteso che, nella fattispecie in esame non sono riscontrabili comportamenti dilatori dell’Amministrazione - che ha trasmesso il giorno stesso in cui ha ricevuto l’istanza la comunicazione ai controinteressati concedendogli 7 giorni per l’eventuale opposizione - anche volendosi comunque ritenere che i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti il ricorso sarebbe tardivo”.

Mediante i motivi di appello, cui resistono la Regione Lazio e la ME RV s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con LI A. BA s.r.l. e BB soc. coop., l’originaria ricorrente censura preliminarmente – e per le ragioni che di seguito si analizzeranno - la statuizione di irricevibilità del ricorso da essa proposto recata dalla sentenza appellata.

Prima di esaminare le doglianze di parte appellante, occorre ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale da cui estrapolare i criteri orientativi da applicare nella verifica concernente la tempestività del gravame: verifica che, nella specifica materia de qua, assume talvolta profili di non immediata rilevabilità, anche alla luce delle specifiche disposizioni dettate dal legislatore al fine di garantire la conoscibilità, da parte dei concorrenti alla gara, degli atti adottati dalla stazione appaltante e delle ragioni agli stessi sottese.

E’ noto che, in linea generale, “il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge” (art. 41, comma 2, c.p.a.).

E altresì noto che la giurisprudenza, nella interpretazione della norma menzionata, è costante nell’affermare che “la "piena conoscenza" del provvedimento, quale dies a quo del termine di decorrenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a, non deve essere intesa come sua conoscenza piena ed integrale; ed invero, è sufficiente allo scopo la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in guisa da rendere riconoscibile l’attualità dell'interesse ad agire contro di esso. Pertanto la norma intende per "piena conoscenza" la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività. Siffatta consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, qual è l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza integrale del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione e, quindi, sulla causa petendi (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 9 aprile 2020 n. 2328 e Sez.IV, 23 maggio 2018 n. 3075)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6014 del 23 agosto 2021).

La disciplina concernente le