Pubblicato il 15/06/2020

N. 03853/2020REG.PROV.COLL.

N. 00068/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 68 del 2011, proposto dal
Comune di Sesto San Giovanni (MI), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dapprima dagli avvocati G M e G P e, successivamente, dall’avvocato P S e dal medesimo avvocato G P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14/A;

contro

Immobiliare Consonno S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato E R, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina, n. 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 01650/2010, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione al passo carraio identificato al n. 2 delle planimetrie di progetto di nuova edificazione di via San Marco

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Immobiliare Consonno S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2020 il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per la parte appellante l’avvocato G P e per la parte appellata l’avvocato Giovanni Corbyons su delega dell’avvocato E R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.L’attuale appellante, Comune di Sesto San Giovanni, espone di aver rilasciato alla Immobiliare Consonno S.r.l. il permesso di costruire n. 25715 dd. 6 dicembre 2006, n. 25715 avente ad oggetto la realizzazione sui mappali nn. 256, 258, 259 260 del foglio n. 36 del NCT e previa demolizione dei fabbricati ivi esistenti, di un edificio a uso residenziale sull’area posta tra le vie Tolmino e San Marco, costituito da cinque piani fuori terra, oltre ad un piano interrato ad uso box per ricovero auto e spazi pertinenziali.

Dagli atti depositati dalla parte appellante nel presente grado di giudizio (e ciò in quanto non costituitasi innanzi al T.A.R.) consta, peraltro che già in data 23 marzo 2006 tale Signora Maria Luisa Severi aveva presentato, su modulo predisposto dallo stesso Comune di Sesto San Giovanni, una denuncia d’inizio di attività relativa al medesimo fondo per “sostituzione edilizia ai sensi a’ sensi dell’art. 14, lett. g delle Norme tecniche di attuazione del vigente Piano regolatore generale comunale” (ossia di un intervento rivolto “alla sostituzione di edifici esistenti non segnalati per il particolare valore storico, culturale, ambientale o architettonico” che può anche “comportare la realizzazione di organismi edilizi del tutto diversi da quelli oggetto di sostituzione a parità di SLP (leggi: superficie lorda di pavimento) , computando come tale solo quella a suo tempo autorizzata o sanata dall’Amministrazione” )., nel cui elaborato progettuale risultava prevista la realizzazione, per l’accesso alla proprietà, di due ingressi carrabili e di un ingresso pedonale (cfr. doc. 9).

A sua volta la Immobiliare Consonno ha presentato nel corso dei lavori due ulteriori denunce d’inizio di attività in variante: una in data 30 marzo 2007 ed una in data 15 febbraio 2008, parimenti recanti la previsione della realizzazione di un passo pedonale e di due passi carrabili per l’accesso ai posti auto di pertinenza degli appartamenti (cfr. ibidem, doc.ti nn. 10 e 11).

Peraltro, con nota Prot. n. 60605 – Sez. n. 1163 dd. 14 luglio 2008 sottoscritta con firma illeggibile “per il Direttore” del Settore Infrastrutture di Rete, Riqualificazione Urbana, Mobilità del Comune di Sesto San Giovanni e avente ad oggetto “ Realizzazione nuovo passo carraio via S. Marco”, si informava la Immobiliare Consonno S.r.l. che “in relazione alla richiesta atta ad ottenere la concessione per la realizzazione del passo carraio di cui all’oggetto, (identificato in planimetria con il n. 1), per quanto di competenza, visto il parere favorevole della Polizia Locale, fatti salvi i diritti di terzi, si autorizza l’esecuzione delle opere a condizione che si rispettino le prescrizioni di seguito elencate : comunicazione telefonica o mediante fax (u.° 02.2496435) dell’inizio dei lavori di che trattasi, in via preliminare, prima dell’inizio dei lavori , prendere gli opportuni accordi con la Polizia Locale per l’adozione di tutte le misure possibili (segnaletica stradale o luminosa) tali da scongiurare il pericolo o intralcio della circolazione come da allegato “Prescrizioni della Polizia Municipale” e provvedere al pagamento per la tassa di occupazione di suolo pubblico;
l’impresa esecutrice dei lavori dovrà possedere le caratteristiche tecniche atte ad eseguire la manomissione ed il successivo ripristino del suolo pubblico secondo il seguente procedimento:

1. Taglio del marciapiede (su entrambi i lati del passo carraio da muro/cordone) e della sede stradale (per la lunghezza del passo carraio longitudinalmente ai cordoli da rimuovere) con fresa con disco;

2. Rimozione dell’asfalto colato dell’area dell’intero passo;

3. Rimozione dei cordoli esistenti e successiva posa in opera delle lastre in granito per accessi carrai, larghezza cm. 40/50 con risvolti laterali;

4. Formazione sottofondo mediante calcestruzzo di cemento R/325 e ql. 2 al mc. per uno spessore non inferiore a cm. 15;

5. Pavimentazione in asfalto naturale per marciapiede spessore cm. 2 con successivo spandimento di graniglia per l’area dell’intero passo;
6) la pendenza trasversale del marciapiede dovrà essere del 2%. In applicazione di quanto previsto all’art. 48, comma 2 e 4 del Regolamento Edilizio Comunale l’apertura del passo carraio è consentita ove: 1) il passo carraio dovrà avere una larghezza di m. 5,00 compresi risvolti laterali;
2) la distanza dal passo carraio dallo spigolo della costruzione in angolo fra due spazi pubblici, percorsi da traffico veicolare, non sia inferiore a m. 12;
3) la distanza da un altro passo carrabile non sia inferiore a m. 2 ed inoltre la distanza dello stesso e del relativo varco veicolare dal confine di proprietà non sia inferiore a m. 1;
4) la distanza minima tra i cancelli di accesso agli spazi di pertinenza e la carreggiata o tra quest’ultima e la rampa di collegamento agli spazi interrati o comunque situati a livello inferiore a quello di accesso deve essere non inferiore a m. 4,50. Per quanto concerne il passo carraio identificato in planimetria con il n. 2, non è possibile rilasciare la prescritta autorizzazione, visto il parere contrario del Comando di Polizia Locale. Si consiglia una diversa distribuzione degli spazi interni (così come illustrato verbalmente) ed utilizzare (sic ) l’unico ingresso carraio, quello oggetto della presente autorizzazione …” .

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 2444 del 2008 innanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, la Immobiliare Consonno S.r.l. ha chiesto pertanto l’annullamento del surriportato provvedimento nella parte in cui reca il diniego del rilascio dell’autorizzazione all’anzidetto passo carraio indicato nelle planimetrie progettuali con il n. 2, deducendo al riguardo i seguenti ordini di censure:

1) violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

2) violazione di legge ed eccesso di potere per contraddittorietà;

3) difetto di motivazione e violazione del principio di non aggravamento del procedimento, sostenendo a questo riguardo che l’Amministrazione comunale avrebbe nella specie omesso di valutare la possibilità di aprire il passo carraio in deroga alle prescrizioni regolamentari, con ciò violando anche le norme in materia di partecipazione del privato al procedimento amministrativo.

1.3. In tale primo grado di giudizio non si è costituito il Comune di Sesto San Giovanni.

1.4. Consta che nelle more del giudizio la medesima Consonno Immobiliare ha presentato in data 15 ottobre 2008 una nuova denuncia d’inizio di attività recante, a modifica del precedente progetto, la previsione della realizzazione di un solo ingresso carrabile (cfr. ibidem , doc. n. 12).

1.5. Nondimeno, con sentenza n. 1650 dd. 21 maggio 2010 la Sezione II^ dell’adito T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento impugnato “nei limiti di cui in motivazione” .

Il giudice di primo grado ha in tal senso rilevato che l’Amministrazione comunale si è nella specie “limitata ad affermare che “non è possibile rilasciare la prescritta autorizzazione visto il parere contrario del Comando di Polizia Locale” . Il provvedimento negativo risulta assunto senza alcuna istruttoria e in carenza di motivazione sulle ragioni che ostano all’apertura del passo carraio.

Il diniego infatti non si fa carico di indicare le cause per le quali il passo carraio, già previsto nei progetti degli immobili, non possa essere autorizzato, al pari del primo, senza riportare, neppure in forma sintetica il parere contrario del Comando di Polizia. Anche supponendo che si tratti di una motivazione "per relatìonem" , il semplice riferimento generico ad un parere contrario, non assolve l’obbligo dell’esatta indicazione degli estremi dell’atto cui si rinvia. Il ricorso va quindi accolto, con conseguente annullamento della nota 14.7.2008 pg. 60605 a firma del Direttore del Settore infrastrutture a rete, riqualificazione urbana, mobilità, del Comune di Sesto San Giovanni, nella parte in cui ha negato la possibilità di rilascio dell’autorizzazione al passo carraio identificato al n. 2 delle planimetrie del progetto di nuova edificazione in Via San Marco” .

Il T.A.R. ha condannato l’Amministrazione comunale al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, complessivamente liquidandoli nella misura di € 1.500,00.- (millecinquecento/00, oltre agli oneri di legge.

2.1. Con l’appello in epigrafe il Comune di Sesto San Giovanni chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo i seguenti ordini di motivi:

1) Errore di motivazione e di valutazione della sentenza impugnata circa il provvedimento reso oggetto di impugnativa nel presente grado di giudizio;
inammissibilità e comunque infondatezza del ricorso proposto in primo grado;
violazione dell’art. 46 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada e dell’art. 48 del Regolamento edilizio comunale;

2) In via subordinata, riconoscimento della possibilità nella specie di integrazione postuma della motivazione a’ sensi dell’art. 21- octies della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Secondo l’appellante, l’assunto motivazionale del diniego opposto alla controparte non si esaurirebbe nell'inciso di cui alla parte finale del provvedimento ( “non è possibile rilasciare la prescritta autorizzazione visto il parere contrario della Polizia Locale” ) come viceversa erroneamente ritenuto nella sentenza impugnata, ma comprendeva anche il periodo precedente, segnatamente con il richiamo ivi contenuto all'art. 48 del Regolamento edilizio comunale e alla mancanza delle condizioni di cui ai suoi secondo e quarto comma dello stesso, esplicitando quanto segue: “In applicazione di quanto previsto dall'art. 48 comma 2 e 4 del Regolamento Edilizio comunale l'apertura del passo carraio è consentita ove: 1) il passo carraio dovrà aver e una larghezza di m. 5, comprensivi dei risvolti laterali;
2) la distanza del passo carraio dallo spigolo della costruzione in angolo tra due spazi pubblici percorsi dal traffico veicolare non sia inferiore a m. 12;
3) la distanza da un altro passo carrabile non sia inferiore a m. 2 ed inoltre la distanza dello stesso e del relativo varco veicolare dal confine di proprietà non sia inferiore a m.1;
4) la distanza minima dai cancelli di accesso agli spazi interrati o comunque situati a livello inferiore a quello di accesso deve essere non inferiore a m. 4,50”.

Posto ciò , secondo l’appellante risulterebbe evidente che il passo carraio in ordine al quale è stato disposto il diniego, essendo collocato in un’intersezione a distanza inferiore a m. 12 non poteva essere autorizzato: tant’è che la motivazione del diniego è stata recepita dall’Immobiliare Consonno, che in data 18 settembre 2008, per il tramite del proprio legale, ha segnatamente contestato nel proprio ricorso innanzi al T.A.R. il richiamo del provvedimento all'art. 48 commi 2 e 4 del Regolamento Edilizio e affermando che nella specie avrebbero semmai dovuto essere applicati i commi 7 e 8 del medesimo articolo 48, in forza dei quali, rispettivamente, “la realizzazione di passi carrabili è consentita anche in assenza di una o più delle condizioni di cui al precedente comma 2, in casi eccezionali e di comprovata impossibilità a realizzare diversamente l’accesso” (comma 7) e “in particolare è ammessa deroga al precedente comma 4 a condizione che l’accesso carraio sia dotato di un sistema automatizzato con comando a distanza” (comma 8).

L’appellante afferma ora, a sua volta, che le surriferite deroghe possono trovare applicazione soltanto laddove risulti impossibile realizzare un accesso, mentre nel caso di specie era stato comunque autorizzato un passo carraio sufficiente pe rle necessità dei condomini.

L’appellante afferma inoltre se invero la realizzazione del progetto era stata assentita sotto il profilo edilizio, ciò comunque non comportava – a differenza di quanto affermato nella sentenza impugnata - anche il consenso all’apertura del passo carraio, dovendosi al riguardo rispettare le disposizioni dettate in tema di sicurezza stradale.

In tal senso l’appellante si richiama innanzitutto all’art. 22 del Codice della Strada, laddove all’epoca dei fatti di causa imponeva –-e impone a tutt’oggi - la “ preventiva autorizzazione dell'ente proprietario della strada” per il rilascio di “nuovi accessi e nuove diramazioni dalla strada ai fondi o fabbricati laterali, .. nuovi innesti di strade soggette a uso pubblico o privato” : dal che, pertanto, discenderebbe la necessità al riguardo di un’autorizzazione specifica dell’Ente, diversa e distinta dal rilascio del titolo abilitativo edilizio.

Peraltro - rimarca sempre la parte appellante - le stesse denunce d’inizio di attività presentate dall’Immobiliare Consonno e relative alle varianti all’intervento per il quale è causa facevano “salvi sempre e impregiudicati tutti i diritti azioni e ragioni che competono o possono competere tanto al Comune che ai terzi per effetto di disposizioni di leggi, regolamenti generali o locali o di convenzioni particolari ai sensi dell’art. 10e 11 del d.P.R. 6 giugno 2001, n 380” .

L’appellante rimarca – altresì – che l’anzidetto art. 22 del Codice della Strada, nel prescrivere la necessità di una specifica autorizzazione rimanda poi al Regolamento di Esecuzione al Codice della Strada, il quale a sua volta determina i casi in cui l’Ente proprietario può negare l'autorizzazione di cui al comma 1 del Codice medesimo, nonché l’irrogazione di una sanzione pecuniaria con annesso obbligo del ripristino dei luoghi nei confronti di “chiunque apre nuovi accessi o nuove diramazioni ovvero li trasforma o ne varia l’uso senza l’autorizzazione dell’ente proprietario, oppure mantiene in esercizio accessi preesistenti privi di autorizzazione” .

L’art. 45 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada prevede - altresì - che “gli accessi devono essere localizzati dove l’orografia dei luoghi e l’andamento della strada consentono la più ampia visibilità della zona di svincolo e possibilmente nei tratti di strada in rettilineo, e realizzati in modo da consentire una agevole e sicura manovra di immissione o di uscita dalla sede stradale, senza che tale manovra comporti la sosta del veicolo sulla carreggiata. L’ente proprietario della strada può negare l'autorizzazione per nuovi accessi, diramazioni e innesti. o per la trasformazione di quelli esistenti o per la variazione d'uso degli stessi quando ritenga che da essi possa derivare pregiudizio alla sicurezza e fluidità della circolazione e particolarmente quando trattasi di accessi o diramazioni esistenti o da istituire in corrispondenza di tratti di strada in curva o a forte pendenza, nonché ogni qualvolta non sia possibile rispettare le norme fissate ai fini della visibilità per le intersezioni di cui agli articoli 16 e 18 del Codice. L’ente medesimo può negare l'autorizzazione di accessi in zone orograficamente difficili che non garantiscono sufficienti condizioni di sicurezza>>. L’art. 46 del Regolamento di Esecuzione al Codice della Strada prevede poi, proprio per i passi carrai – e come anche l’art. 48 del Regolamento edilizio comunale - che “la costruzione dei passi carrabili è autorizzata dall’ente proprietario della strada nel rispetto della normativa edilizia e urbanistica vigente. Il passo carrabile deve essere realizzato osservando le seguenti condizioni: .. deve essere distante almeno 12 metri dalle intersezioni e, in ogni caso, deve essere visibile da una distanza pari allo spazio di frenata risultante dalla velocità massima consentita nella strada medesima; … deve consentire l’accesso ad un 'area laterale che sia idonea allo stazionamento o alla circolazione dei veicoli; … qualora l'accesso alle proprietà laterali sia destinato anche a notevole traffico pedonale, deve essere prevista una separazione dell’entrata carrabile da quella pedonale . .. . .. . .. .I Comuni hanno la facoltà di autorizzare distanze inferiori a quelle fissate al comma 2, lettera a), per i passi carrabili già esistenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nel caso in cui sia tecnicamente impossibile procedere all’adeguamento di cui all’articolo 22, comma 2, del Codice”.

L’appellante reputa pertanto del tutto corretto che il rifiuto alla realizzazione del secondo passo carraio abbia fatto riferimento all’art. 48 del Regolamento edilizio comunale, stante l’espresso richiamo a tale disciplina da parte dell’art.46 del Regolamento di esecuzione al Codice della Strada, e ritiene quindi che, almeno per questa parte, il provvedimento impugnato non potrebbe invero dirsi privo di motivazione.

Secondo l’appellante, risulterebbe pertanto “evidente … che basandosi l’atto impugnato su una pluralità di motivi autonomi (c.d. atto plurimotivato) di rigetto del secondo passo carraio, riferiti sia all’art. 48 del Regolamento edilizio Comunale che al parere della Polizia Locale, che il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare il ricorso inammissibile avendo la ricorrente esaminato solo un profilo di illegittimità” (cfr. pag. 6 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio).

L’appellante – altresì – rileva che l’anzidetto art. 46 del Regolamento di esecuzione al Codice della Strada prevede l’obbligo di rispetto della distanza di almeno 12 m, per l'apertura di passi carrai nelle intersezioni stradali: il che configurerebbe il provvedimento impugnato quale atto vincolato, posto che nel caso di specie il secondo passo carraio, come risulta dai progetti e dalle fotografie prodotte ora in giudizio dall’appellante medesimo, sarebbe per l’appunto ricaduto all’interno dell’area di intersezione stradale ta le vie San Marco e Monte Sabotino, con conseguente violazione dell’obbligo di rispetto della distanza di m. 12, normativamente imposto.

L’appellante rimarca inoltre, sempre in tal senso, che la previsione dell’art. 46 del Codice della Strada è la medesima contenuta all’art. 48 del Regolamento Edilizio, il quale - per l’appunto - richiama tale fattispecie e che, sussistendo quindi un obbligo in proposito direttamente fondato su di una norma regolamentare, il provvedimento che ne fa applicazione è atto vincolato, a fronte del quale non sussisterebbe un vero e proprio obbligo di motivazione, bensì la necessarietà dell’esplicazione dei presupposti del provvedimento, sussistenti nel caso di specie (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16 giugno 2008, n. 2977);
né, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, sussisteva nella specie la necessità di allegare al provvedimento di diniego il predetto parere della Polizia Locale, sempre in considerazione della natura di atto vincolato rivestita dal provvedimento medesimo.

Né - ancora - l’Amministrazione appellante sottace che la stessa controparte ben conosceva il contenuto del parere negativo della Polizia Locale, posto che in una sua nota del 24 giugno 2008 indirizzata all’Amministrazione comunale essa scriveva che “come riferitoci dal ns. Arch. P in qualità di progettista e direttore dei lavori, i sig.ri C e M ufficiali d lla vigilanza urbana e l ‘Ing. C dirigente del servizio infrastrutture entrambi esprimono diniego all’accesso carrabile ai posti auto (n.5)” .

In via subordinata l’Amministrazione appellante chiede l’applicazione in suo favore dell’art. 21- octies , comma 2, prima parte della l. 7 agosto 1990, n. 241, posto che nella specie, e sempre in considerazione della natura vincolata assunta dal provvedimento impugnato in primo grado, il contenuto dispositivo del provvedimento medesimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

2.2. In data 9 febbraio 2011 è costituita nel presente grado di giudizio la Immobiliare Consonno S.r.l., chiedendo la reiezione dell’appello.

2.3. In data 28 novembre 2019 l’appellante Comune ha depositato agli atti di causa ulteriore documentazione, principalmente costituita dalla copia della sentenza n. 2690 dd. 29 novembre 2018 resa dalla Sezione IV^ del medesimo T.A.R. per la Lombardia, dalla quale risulta che, medio tempore , con susseguente ricorso sub R.G. n. 1459 del 2010, parimenti ivi proposto, la Immobiliare Consonno S.r.l. aveva formulato una domanda di risarcimento danni avverso il medesimo Comune di Sesto San Giovanni in dipendenza dell’illegittimità del predetto diniego di autorizzazione all’apertura del secondo passo carraio al servizio dell’edificio.

In tale sentenza si legge che tale “domanda, assai laconica, procede dall’affermazione per cui “tanto il ritardo nei lavori, quanto la necessità di riaggiornare il progetto nonché, soprattutto, la rinunzia al passo carraio de quo” , conseguenti al provvedimento impugnato, “hanno provocato ingenti danni” . … Questi sarebbero costituiti da “ritardo nella conclusione dei lavori edilizi e nella consegna delle unità immobiliari, maggiori costi di cantiere, deprezzamento dell'immobile, perdita di n. 5 posti auto da assegnare ai compratori, maggiori spese progettuali” ;
e, in particolare, “ai prezzi correnti [del 2010], la perdita dei 5 posti auto si può valutare nell'ordine di € 20.000 ciascuno, per un totale di € 100.000, cui bisogna aggiungere le altre voci come sopra elencate, per un danno complessivo valutabile in € 150.000” . … Nel comportamento tenuto dal Comune sussisterebbe “il requisito della colpa” : l’Ente, dopo aver approvato il progetto edilizio, ben “due anni dopo si accorgeva, per evidente propria negligenza, che uno dei due passi carrai autorizzati era stato pretesamente assentito in modo illegittimo, negandone quindi la realizzabilità con provvedimento a sua volta dichiarato illegittimo” da questo giudice, per cui sussisterebbero “tutti gli elementi per la pronunzia di responsabilità aquiliana del Comune resistente nei confronti dell'odierna ricorrente ex art. 2043 c.c.” . … La Consonno conclude perciò chiedendo che il Comune sia condannato al risarcimento dei danni patiti, nella misura di € 150.000,00 o nella diversa somma accertata, con gli accessori di legge;
ovvero in subordine “ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998” , corrispondente all’attuale art. 34, IV comma, c.p.a.: per quanto occorra, ha richiesto a tal fine pure l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio. … Il Comune ha eccepito che la Consonno non avrebbe comprovato l’esistenza e la misura del danno lamentato. All’opposto, la documentazione prodotta dall’Ente dimostrerebbe che non v’è stata alcuna riduzione di posti auto, recuperati attraverso una redistribuzione interna degli spazi;
nemmeno vi sarebbero stati danni da ritardo, imputabili alla modifica progettuale per eliminare il secondo passo carrabile, giacché la d.i.a. del 11 novembre 2008 … era stata bensì richiesta per la modifica del cortile interno, ma anche per realizzare opere di cantiere ben più rilevanti, quali: “modifiche interne, varianti alle facciate, balconate fronte interno con modifiche ai parapetti” . … D’altro canto, ha concluso l’Amministrazione resistente, sarebbe stata la stessa Consonno, nella sua richiesta per la concessione del secondo passo carrabile, a riconoscere che questo era collocato ad una distanza inferiore ai 12 metri dalle intersezioni stradali, prescritta – salvo deroga – tanto dal citato art. 48 del Regolamento Edilizio comunale, quanto dall’art. 46 del regolamento di esecuzione al Codice della Strada. … Il ricorso è infondato. … In generale, secondo la giurisprudenza consolidata e condivisibile, “L’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo per vizi formali, tra i quali si può annoverare non solo il difetto di motivazione, ma anche e soprattutto i vizi del procedimento, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato ope iudicis , e non può pertanto costituire il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno;
il risarcimento del danno non è infatti una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell’agire illegittimo della Pubblica amministrazione” (così Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1859;
conf. ex multis , id. 17 luglio 2017, n. 3505;
id. 6 marzo 2017, n. 1037). … Ebbene, in specie, il provvedimento di diniego è stato annullato appunto per una carenza di motivazione, e ciò esclude che un risarcimento possa essere richiesto in riferimento al profilo d’illegittimità accertato. … Vi è da aggiungere che la documentazione in atti – dalla richiesta di riesame fino agli atti depositati in giudizio dal Comune – conferma che al vizio formale corrisponde la legittimità sostanziale del rifiuto, ché il passo carraio era posto, come visto, ad una distanza non consentita, e presuntivamente pericolosa per la circolazione: salvo deroga, che, peraltro, la proprietà non ha mai formalmente richiesto, né prima né dopo dopo il diniego, preferendo modificare il progetto, dopo la presentazione del primo ricorso, e anteriormente alla sua decisione. … Per vero, le richieste risarcitorie traggono fondamento, oltre che dal diniego per tale, anche da un presunto ritardo dell’Amministrazione la quale, a distanza di anni dall’approvazione del progetto, si era resa conto che uno dei due passi carrai, inclusi nel progetto, non era in posizione conforme alle norme in vigore. …. Ebbene, è intanto da rilevare come la lamentata perdita dei cinque posti auto non potrebbe comunque essere posta a carico del Comune nemmeno sotto questo profilo: i posti erano stati originariamente inseriti nel progetto, senza tener conto della predetta situazione di fatto, perfettamente accertabile e, ex art. 1227, II comma, c.c., il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, che avrebbe qui imposto di richiedere espressamente ab initio la deroga. … Questo stesso difetto di diligenza progettuale basterebbe a escludere la responsabilità del Comune anche per le altre voci richieste (ritardo nel completamento delle opere, incremento di costi, anche progettuali, deprezzamento dell’immobile), pur senza considerare le difese del Comune, il quale oppone come la variante dell’autunno 2008 avesse ulteriori contenuti, escludendo che la riprogettazione degli accessi ne sia causa immediata e diretta, e, così, di un ipotetico danno emergente (art. 1223 c.c.), tanto più che attraverso la stessa sono stati recuperati i posti auto perduti. … In ogni caso, la Consonno non ha fornito alcuna prova tangibile di questo come di ogni altro danno, nella sua esistenza come nella quantificazione, come pure era tenuta a fare: e, in materia di responsabilità ex 2043 c.c., all’Amministrazione “sul versante probatorio si applica il principio generale dell'onere della prova previsto nell'art. 2697 c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario, con la conseguenza che, laddove la domanda di risarcimento danni non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, la stessa deve essere respinta (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6233;
Id., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4293;
Id., sez. III, 30 novembre 2011, n. 6342)” (così Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 282). Né, va soggiunto, l’attore può ritenere di aver assolto tale onere, proponendo – come nel caso – dapprima una richiesta di condanna generica e poi quella di una consulenza tecnica esplorativa. Per quanto concerne la prima, questa presuppone che sia stata raggiunta la prova almeno sull’elevata probabilità dell’esistenza di un danno economico, conseguenza della condotta dell’Amministrazione, prova che, invece, qui manca;
quanto alla c.t.u., questa “non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. Ne consegue che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati” (così Cass. civ., Sez. VI, 15 dicembre 2017, n. 30218)” .

Il T.A.R. ha condannato la Immobiliare Consonno S.r.l. al pagamento delle spese e degli onorari di tale ulteriore giudizio nella misura di € 2.500,00.- (duemilacinquecento/00) oltre agli accessori di legge.

2.4. In data 12 dicembre 2019 l’appellata Immobiliare Caronno ha depositato una memoria con la quale, pur insistendo per la reiezione dell’appello, ha affermato che, in dipendenza della surriferita sentenza n. 1459 del 2018 resa dalla Sez. IV^ del T.A.R. per la Lombardia, la presente impugnativa avrebbe “perso qualsiasi interesse ed attualità” , posto che il provvedimento di diniego, ancorchè annullato nel primo grado di giudizio, avrebbe comunque “dispiegato compiutamente i suoi effetti e nessuna pretesa risarcitoria può più essere avanzata al riguardo”( detta sentenza era passata in giudicato in data 29 maggio 2019, visto che l’odierna appellata aveva ritenuto di non interporre appello).

2.5. Con due memorie di replica depositate il 13 e il 23 dicembre 2019 il Comune – viceversa – ha insistito per l’accoglimento dell’appello, reputando che – semmai – proprio la surriferita, ulteriore sentenza n. 2690 del 2018 resa dal T.A.R. per la Lombardia indurrebbe ad accogliere la presente impugnativa.

In tal senso l’appellante rimarca che nella medesima sentenza n. 2690 del 2018 è stato dato atto della circostanza che l’Immobiliare Consonno non ha mai formalmente chiesto, né prima, né dopo il provvedimento di diniego, la concessione di deroghe per l’apertura del secondo passo carraio, ed evidenzia – altresì – che già in riscontro della domanda di occupazione temporanea di suolo pubblico presentata dalla medesima Immobiliare in data 25 gennaio 2008 nel corso dei lavori sarebbe già stata negata l’autorizzazione ad aprire ivi un secondo passo carraio (cfr. doc. 9 di parte appellante).

L’appellante rimarca pure che già nelle more del giudizio di primo grado la medesima Consonno Immobiliare aveva presentato in data 15 ottobre 2008 una nuova denuncia d’inizio di attività recante, a modifica del precedente progetto, la previsione della realizzazione di un solo ingresso carrabile (cfr. ibidem , doc. n. 12) con ciò prestando acquiescenza al provvedimento pur da essa impugnato.

L’appellante chiede pertanto in tal senso anche la condanna della controparte per lite temeraria, a’ sensi del combinato disposto dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 96 c.p.c., rilevando – altresì – che la predetta, ulteriore sentenza n. 2690 del 2018, resa inter partes dallo stesso T.A.R. e passata in giudicato, fa stato anche nel presente giudizio.

2.6. All’odierna pubblica udienza entrambe le parti hanno dichiarato di avere un perdurante interesse alla decisione nel merito della presente causa, la quale pertanto è stata trattenuta per la decisione.

3.1. Tutto ciò premesso, in via preliminare il Collegio non può che ribadire l’assunto secondo cui, anche a prescindere dallo stesso rinvio c.d. “esterno” contenuto nell’art. 39, comma 2, c.p.a., nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è essenzialmente caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. al riguardo, ex plurimis , prima dell’entrata in vigore dell’attuale codice di rito, Cons. Stato, Sez. IV, 20 ottobre 1997, n. 1210;
per l’attuale disciplina cfr. viceversa, ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2019, n. 4265 e 27 gennaio 2016, n. 265;
Sez. III, 2 settembre 2019, n.6014 e 8 settembre 2016, n. 3269).

Nel caso di specie, nei confronti dell’appellata Immobiliare Consonno S.r.l. ogni interesse alla prosecuzione del presente processo si è invero estinto per effetto della medio tempore sopravvenuta sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sez. IV, n. 2690 del 2018, passata in giudicato e con la quale è stata esclusa la sussistenza di una qualsivoglia responsabilità risarcitoria del Comune di Sesto San Giovanni, attuale appellante, in dipendenza del diniego all’apertura del secondo passo carraio per cui ora è causa.

Altrettanto, peraltro, non può dirsi per l’appellante Amministrazione comunale.

Infatti, sebbene la predetta sentenza n. 2690 del 2018 fa in effetti stato tra le medesime parti del presente processo (ed impedisce che alcuna azione risarcitoria possa essere nuovamente avanzata nei confronti dell’Amministrazione) tuttavia allo stesso tempo risponde ad un interesse del Comune latu sensu morale oltrechè di certezza per la legittimità della propria azione amministrativa, l’emanazione inter partes anche di una statuizione giudiziale che non solo escluda una sua responsabilità per danno nei confronti dell’Immobiliare Consonno, ma che altresì affermi l’assenza di vizi di legittimità nel predetto provvedimento di diniego: per altro verso, la vibrata richiesta dell’amministrazione comunale affinchè si pervenga ad una decisione di merito preclude al Collegio di dichiarare l’improcedibilità dell’appello, armonicamente alle conclusioni di consolidata giurisprudenza amministrativa.

3.2. Posto ciò, la fondatezza della tesi del Comune non può rinvenirsi – come si legge nel primo motivo d’appello – nell’avvenuta citazione nel provvedimento impugnato dei primi 4 numeri dell’art. 48 del Regolamento edilizio comunale, ivi puntualmente riportati prima dell’invero breviloquente assunto recante il diniego di rilascio dell’autorizzazione (“ Per quanto concerne il passo carraio identificato in planimetria con il n. 2, non è possibile rilasciare la prescritta autorizzazione, visto il parere contrario del Comando di Polizia Locale” ).

Come è ben noto, a’ sensi dell’art. 3, comma 1, seconda parte, della l. 7 agosto 1990, n. 241, “la motivazione” di ogni provvedimento amministrativo “deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”; e, nel caso di specie, dalla lettura di quanto sopra davvero non è dato di intendere per quale concreto motivo l’apertura del predetto passo carraio è stata denegata.

In tal senso, non soccorre infatti quanto si legge nel testo del provvedimento impugnato in primo grado, e cioè che, a’ sensi dei primi quattro numeri del predetto art. 48 del Regolamento edilizio comunale il passo carraio “dovrà avere una larghezza di m. 5,00 compresi risvolti laterali” , la sua distanza “dallo spigolo della costruzione in angolo fra due spazi pubblici, percorsi da traffico veicolare” , non può risultare “inferiore a m. 12” , “la distanza da un altro passo carrabile ” non deve essere “inferiore a m. 2” , né può essere “inferiore a m. 1… dal confine di proprietà” e “la distanza minima tra i cancelli di accesso agli spazi di pertinenza e la carreggiata o tra quest’ultima e la rampa di collegamento agli spazi interrati o comunque situati a livello inferiore a quelle di accesso deve essere non inferiore a m. 4,50” .

Non è dato in tal modo di capire dalla complessiva lettura del provvedimento in esame quale di tali disposizioni - anche in disparte della circostanza per cui una di esse è in parte omologa a quanto disposto dall’art. 46, comma 2, lett. a) del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada approvato con d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 (cfr. ivi: “il passo carrabile ….a)deve essere distante almeno 12 metri dalle intersezioni” ) - risulti in concreto ostativa al rilascio dell’autorizzazione per l’apertura del passo carraio in questione e sia stata quindi posta a fondamento del diniego.

Né può soccorrere il riferimento, parimenti contenuto nel provvedimento impugnato, al “parere contrario” espresso al riguardo dal Comando della Polizia Locale”: la motivazione risulta, in tal senso, formulata ob relationem , il che è di per sé ammissibile (cfr. art. 3 l. n. 241 cit., comma 3), ma nella specie non solo non è dato di conoscere non il contenuto di tale parere, ma anche se in concreto esso sia stato posto a disposizione della parte destinataria del provvedimento di diniego, ovvero se quest’ultima abbia chiesto di accedervi (cfr. al riguardo, ex plurimis , Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2018, n.2460).

Né la parte appellante può ovviare all’insieme di tali carenze motivazionali allegando la circostanza che quanto sopra, compresa l’opportunità di “una diversa distribuzione degli spazi interni” destinati a parcheggio sarebbe stato “illustrato verbalmente” all’Immobiliare Consonno (cfr. in tal senso lo stesso testo del provvedimento impugnato), ovvero che il parere negativo della Polizia locale sarebbe stato comunque conosciuto dalla controparte, senza peraltro fornire al riguardo una concreta prova in tal senso (cfr. a pag. 8 dell’atto introduttivo del presente giudizio, laddove si legge che “la Immobiliare Consonno il 24 giugno 2008 scriveva che “come riferitoci dal ns. Arch. P in qualità di progettista e direttore dei lavori, i sig.ri C e M ufficiali della vigilanza urbana e l’ing. C dirigente del servizio infrastrutture entrambi esprimono diniego all’accesso carrabile ai posti auto” ” : è ben evidente che il riferimento a generici assunti verbali di tre persone, ancorchè professionalmente qualificate, ma comunque ed ancora una volta senza la citazione del concreto motivo di diniego dell’autorizzazione, non sostanzia per certo una “piena conoscenza” del parere di cui trattasi).

Tale asserite spiegazioni verbali non possono infatti supplire all’inderogabile necessità di una loro formalizzazione scritta, ossia nella stessa forma rivestita dal provvedimento impugnato

Sul punto, il Collegio non sottace che, come consta dagli atti di causa, nonché per espressa ammissione dell’appellata, quest’ultima con denuncia d’inizio di attività del 15 ottobre 2008 presentata all’Amministrazione comunale ha variato il proprio progetto prevedendo la realizzazione di un unico passo carraio al fine dell’accesso ai posti auto condominiali: ma se tale circostanza inequivocabilmente comprova che a tale data la medesima Immobiliare Consonno si era in tal senso adeguata alla pretesa del Comune, ciò non significa che le motivazioni sottese alla necessità di tale diversa scelta progettuale fossero note alla parte qui appellata anche al momento dell’emanazione del provvedimento da essa impugnato in primo grado.

3.3. In tale contesto, pertanto, il riconoscimento delle ragioni qui dedotte in forma di appello dall’Amministrazione Comunale non può che avvenire mediante l’istituto di ordine generale di cui all’art. 21 -octies , comma 2, della l. n. 241 del 1990, come introdotto dall'articolo 14, comma 1, della l. 11 febbraio 2005, n. 15, avendo l’Amministrazione comunale concretamente comprovato soltanto nel corso del presente grado di giudizio che il “contenuto dispositivo” del provvedimento impugnato dall’Immobiliare Consonno innanzi al T.A.R. “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” , e cioè che l’apertura del passo carraio di cui trattasi non poteva essere autorizzata in quanto esso sarebbe ricaduto all’interno dell’area di intersezione stradale tra le vie San Marco e Monte Sabotino, con ciò violando l’obbligo di rispetto della distanza di m. 12 contemplato sia dall’art. 46, comma 2, lett. a) del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada, sia dall’art. 48, n. 2, del Regolamento edilizio comunale.

La documentazione fotografica prodotta in giudizio dalla parte appellante risulta al riguardo dirimente (cfr. ivi, doc. 6).

A tale riguardo, va pertanto anche nella presente sede di giudizio ribadito che è insegnamento tradizionale e consolidato quello in base al quale, nel processo amministrativo la motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela oltre che del buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.), nonchè di pienezza della tutela secondo il diritto europeo (art. 1 c.p.a.): valori, questi, che convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa, a’ sensi degli artt. 24 e 113 Cost. (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez.V, 20 agosto 2013, n. 4194):

Tuttavia il divieto di integrazione in sede processuale della motivazione da parte della P.A. non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i chiarimenti ivi resi dall’Amministrazione medesima devono al riguardo reputarsi inammissibili: e questo è - per l’appunto - il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21 octies della l. n. 241 del 1990, nei quali la P.A. può pertanto dare anche successivamente la dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell’atto (cfr. sul punto, ex plurimis , ibidem , nonché Cons. Stato, Sez. IV 28 marzo 2018, n. 1959, 4 marzo 2014, n. 1018, 9 ottobre 2012, n. 5257e 7 giugno 2012, n. 3376;
Sez. V, 27 agosto 2012, n. 4610).

4. Quanto sopra illustrato determina l’accoglimento dell’appello in epigrafe, con la conseguente riforma della sentenza impugnata nel senso che il ricorso proposto in primo grado dalla Immobiliare Consonno S.r.l. va respinto.

Tuttavia, agli effetti della statuizione sulle spese e gli onorari del giudizio, se va invero rilevato che la parte appellata ha taciuto nel corso del primo grado di giudizio di essersi medio tempore conformata alla richiesta dell’Amministrazione comunale e ha – altresì – poi comunque intrapreso un’azione risarcitoria contro quest’ultima che in un ulteriore giudizio è stata respinta con sentenza passata in giudicato;
l’Amministrazione comunale, a sua volta, soltanto dopo la propria condanna nel primo grado di giudizio ha ritenuto di esplicitare nella presente sede di appello la pur legittima motivazione del diniego da essa opposto.

Non lineare è stato pertanto il complessivo comportamento di entrambe le parti, anche e soprattutto al fine della collaborazione che è loro imposta dall’art. 2, comma 2, c.p.a. al fine della “realizzazione della ragionevole durata del processo” : norma, questa, che va naturalmente intesa anche quale impegno gravante su tutte le parti del processo a non dilatare le sedi e i gradi del giudizio in ragione di proprie deliberate omissioni di ordine sia sostanziale che processuale;
in dipendenza di ciò, ed anche per la complessità fattuale della controversia, il Collegio dispone pertanto, nella specie, l’integrale compensazione tra la parte appellante e la parte appellata di ogni spesa, nonché degli onorari relativi ad entrambi i gradi del giudizio.