Pubblicato il 01/12/2021

N. 07717/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03329/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3329 del 2019, proposto da
K s.r.l. con unico socio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di S. Agnello, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avv. G R, con domicilio pec come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via C. Console n. 3, presso l’Avv. E. Furno;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Gennaro Arma, Gennaro Arma, Mariana Gargiulo, Teresa Del Giudice, Ciro Gargiulo, Patrizia Aversa, Maria Rosaria Falcone, Domenico Falcone, Marcello Falcone, rappresentati e difesi dall'avvocato Marcello Falcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, al Corso Meridionale n° 7;

per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari,

a) dell'ordinanza n. 18 del 22/05/2019 del Funzionario direttivo della Quinta Unità organizzativa – Pianificazione territoriale – Beni culturali ambientali e paesistici - del Comune di Sant'Agnello, notificata al ricorrente il 05.06.2019, con cui si ingiungeva ai Sigg. G C e M E, nella qualità di committenti ed esecutori dei lavori, ed il secondo quale amministratore unico della K srl, la rimozione delle opere e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi in relazione agli interventi eseguiti, quanto al primo, di sostituzione del cancello esistente di accesso a viale privato dalla via Iommella Grande n. 38;
in ordine al secondo, di pavimentazione del citato vialetto interno comune con lastre di pietra lavica nella zona antistante la proprietà della ricorrente ;

b) di tutti gli atti a tale ordinanza comunque presupposti connessi, coordinati e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di S. Agnello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2021 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - La società ricorrente nell’impugnare gli atti in epigrafe, premetteva che:

- con verbale dell’assemblea condominiale del 18/01/12, i condomini del viale privato interpoderale con accesso da via Iommella Grande nel Comune di Sant’Agnello, a servizio delle unità immobiliari dei relativi condomini, contrassegnato col civico 50 (ex 28), all’unanimità avevano deliberato di sostituire il vecchio cancello in ferro, corredandolo altresì di dispositivo di apertura automatica, e di autorizzare essa società a pavimentare la parte antistante l’ingresso al fabbricato di rispettiva pertinenza;

- in forza di tali deliberazioni, il condomino G C, su mandato degli altri condomini, nonché essa società, inoltravano rispettivamente, in data 06/02/2012 e 18/06/2018, distinte SCILA al Comune di S. Agnello, descrittive dell’esecuzione delle opere in questione;

- il Comune di Sant’Agnello, dopo ben sette anni dall’avvenuta esecuzione dei lavori, comunicava agli istanti che, a seguito “di accertamenti e verifiche tecniche finalizzati a stabilire la proprietà del tratto di strada in questione”, aveva rilevato che tale vialetto, contrariamente a quanto asserito nelle relative SCILA depositate, era da ritenersi di natura pubblica e, quindi, ricompreso nell’ambito del demanio stradale comunale;

- con ordinanza n. 18 del 22 maggio 2019 del Funzionario direttivo della Quinta Unità organizzativa – Pianificazione territoriale – Beni culturali ambientali e paesistici - del Comune di Sant'Agnello, l’amministrazione ingiungeva ai Sigg. G C e M E, nella qualità di committenti ed esecutori dei lavori, ed il secondo quale amministratore unico della K s.r.l., la rimozione delle opere e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi in relazione agli interventi eseguiti, quanto al primo, di sostituzione del cancello esistente di accesso a viale privato dalla via Iommella Grande n. 38, in ordine al secondo, di pavimentazione del citato vialetto interno comune con lastre di pietra lavica nella zona antistante la proprietà;

2. - Avverso il suddetto provvedimento, la ricorrente presentava ricorso deducendo l’eccesso di potere sotto plurimi profili, chiedendo la declaratoria di nullità.

3. - Il Comune di Sant’Agnello si costituiva in giudizio in data 9 novembre 2020 e il 13 maggio 2020 depositava memoria e documenti, sollevando plurime eccezioni di inammissibilità: per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
per tardività del ricorso notificato in data 24 luglio 2019, attesa l’avvenuta conoscenza della questione sulla natura della via con nota del 26 febbraio 2019 prot. n. 3551, atto presupposto rimasto inoppugnato. Argomentava, altresì, sull’infondatezza nel merito del ricorso: ribadiva la proprietà pubblica del viale ed escludeva l’idoneità dell’atto di divisione prodotto da parte ricorrente a dimostrare la natura privata dello stesso.

4. - In data 26/27 maggio 2020 si costituivano, altresì, alcuni controinteressati, in qualità di frontisti con le loro proprietà sul tratto strada oggetto di controversia in questione e di utilizzatori da tempo immemorabile del libero transito, chiedendo la conferma dell’ordinanza impugnata. Sostenevano, infatti, che correttamente il Comune individuava il tratto in questione come il prolungamento della comunale via Iommella Grande, facendola ricadere nel novero delle strade pubbliche comunali.

5. - Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 01468/2019, con sentenza n. 3334 del 2020 questa Sezione del T.A.R. dichiarava il ricorso inammissibile “ per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ” per la ritenuta sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia.

5.1. - Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1344 del 15 febbraio 2021, accoglieva l’appello della ricorrente affermando “ la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, con conseguente rinvio al primo giudice dell’esame del ricorso di primo grado ”.

6. - La causa è stata riassunta innanzi a questo T.A.R. dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con atto depositato in data 7 aprile 2021.

Il Comune ha depositato memoria in data 22 ottobre 2021, a cui ha replicato la ricorrente con memoria del 3 novembre 2021.

7. - Alla pubblica udienza del 24 novembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. - La ricorrente, con l’atto di riassunzione depositato in data 7 aprile 2020, ha ribadito le ragioni addotte a sostegno dell’atto introduttivo del presente giudizio, chiedendo l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

Costituiscono motivi di ricorso l’eccesso di potere nella forma tipica di sviamento e sotto il profilo del difetto di potere o di attribuzione.

La società deducente ha contestato al Comune di avere con l’atto impugnato “ in modo autoritativo ed unilaterale” (…) risolto una controversia concernente la titolarità della strada in questione, con cui illegittimamente ha attribuito e riconosciuto la proprietà pubblica del vialetto in questione in un procedimento (SCILA) avente finalità del tutto distinte e certamente non deputate a risolvere conflitti in ordine al diritto di proprietà di beni immobili ”.

Ha rivendicato la destinazione del cancello apposto all’inizio del tratto viario ad uso esclusivo dei condomini, le cui unità immobiliari si affacciano sul viale medesimo, negando l’uso pubblico indifferenziato e, in particolare, la natura pubblica del suddetto viale quale prolungamento della via Iommella Grande, come invece sostenuto dal Comune. Ad ulteriore supporto ha escluso ogni collegamento del tratto viario col traffico pubblico che si svolge sulla via Iommella Grande, trattandosi di viale cieco.

Ha rimarcato il carattere dichiarativo e non costitutivo delle planimetrie catastali al fine di escluderne la rilevanza probatoria.

8.1. - Con l’atto di riassunzione, la ricorrente ha anche sollevato eccezione di inammissibilità per tardività della memoria di replica depositata il 13/05/2020, dal Comune di S. Agnello e della documentazione depositata in allegato alla medesima, nonché degli interventi ad opponendum e dei documenti ad essi allegati, depositati in data 26-27 maggio 2020.

Ha ribadito la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che il thema decidendum attiene alla legittimità o meno dell’annullamento delle due CILA indicate nell’ordinanza impugnata, motivato dal Comune sul presupposto della natura pubblica e non già privata del vialetto oggetto degli interventi contestati.

Ha precisato che il provvedimento impugnato non era indirizzato all’annullamento della sola CILA da sé prodotta, ma anche di quella presentata in data 06/02/2012 da tutti i comproprietari del vialetto in questione.

8.2. - Nel merito, a sostegno della natura privata della via ha richiamato il verbale di assemblea condominiale del 18/01/2012, con cui tutti i proprietari, sulla premessa di procedere ad un totale miglioramento della stradina interpoderale per un utilizzo più comodo e sicuro, deliberavano all’unanimità di sostituire il preesistente vecchio e degradato cancello in ferro, posto all’ingresso della strada, con uno nuovo automatizzato e di installare luci temporizzate. Ha affermato che da tale deliberato sarebbe desumibile la natura privata del vialetto, sottratto alla circolazione pubblica mediante la presenza del cancello e posto a servizio esclusivo delle unità immobiliari dei relativi condomini che, fino all’adozione della ordinanza impugnata, erano muniti di telecomando di apertura.

Ha affermato ancora che la titolarità del viale troverebbe ulteriore conferma sia nel proprio titolo di proprietà, che nell’atto di divisione del 26/01/1965, oltre che nello stato di fatto, costituito dalla delimitazione con il cancello da tempo immemorabile.

Ha replicato all’accezione di tardività del ricorso rilevando che la nota del 26/02/2019 prot. n. 3551 costituiva atto endoprocedimentale contenente comunicazione di avvio del procedimento.

9. - Il Comune di Sant’Agnello, con memoria depositata in data 22 ottobre 2021, ha ribadito la legittimità dell’operato dell’amministrazione, ricostruendo la vicenda oggetto di contenzioso e sollevando plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso.

Ha riferito di un procedimento in corso fin dal 2018, con coinvolgimento dei titolari di aree poste sulla diramazione del tratto viario in questione, al fine di accertarne la natura, concluso con comunicazione del 26 febbraio 2019 prot. 3551, avente ad oggetto l’inibizione dei lavori di cui alla CILA presentata sul presupposto della proprietà comunale del viale.

Nel merito, ha rilevato l’insufficienza della documentazione prodotta da controparte al fine di dimostrare la natura privata del tratto viario per cui è causa. Ha sostenuto, in particolare, l’inidoneità del risalente atto di divisione del 1965 in cui si riferisce dell’esistenza, al confine sud, di una strada vicinale. Ha rilevato che nello stesso atto veniva indicato quale confine est proprio via Iommella Grande e che la pianta catastale in atti dimostrerebbe, contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente, che il tratto viario per accedere alla all’area di sua proprietà non era un viale privato ma la diramazione di via Iommella Grande.

Ha fornito ulteriori argomentazioni a sostegno della natura pubblica del bene relativi al dato catastale e al riconoscimento da parte di tutti gli altri proprietari della natura pubblica della strada.

Ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha replicato con memoria depositata in data 3.11.2021.

10. - Il ricorso si rivela meritevole di favorevole apprezzamento nei termini di quanto di seguito evidenziato.

11. - In via preliminare, debbono essere superate le eccezioni di inammissibilità per tardività dell’atto di intervento ad opponendum , depositato il 26/27.05.2020, e della memoria del Comune del 13/05/2020 nella prima fase del giudizio, in quanto i termini processuali per il deposito di memorie e documenti ai sensi dell’art. 73 c.p.a., in ragione della riassunzione, decorrono con riferimento all’udienza di discussione, fissata in data 24 novembre 2021.

11.1. – Parimenti infondata si rivela l’eccezione di tardività del ricorso per omessa impugnazione della nota del 26.2.2019 richiamata nell’ordinanza gravata dal Comune che la menziona come contenente “ contestualmente” l’avvio del procedimento finalizzato alla rimozione del cancello installato e delle opere realizzate, poi seguito dal provvedimento definitivo gravato. Quand’anche si arrivasse ad escludere la natura endoprocedimentale e dunque l’assenza di portata lesiva della suddetta nota in quanto volta alla comunicazione di “ avvio del procedimento ” (sostenuta, invece, dalla ricorrente), dirimente è la considerazione per cui, come chiarito nel corso della vicenda processuale, il giudice amministrativo deve valutare incidenter tantum , la natura pubblica o privata della strada sia pure ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità dell’ordinanza impugnata, in quanto costituente presupposto per l’esame della domanda principale. Si tratta di accertamento incidentale dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione, necessaria proprio in ragione proprio del conflitto sussistente sulla natura del tratto viario in questione. Né può ritenersi che la nota del 26.2.2019 sia idonea a risolvere la questione e ciò anche in disparte ogni considerazione dei pur plausibili profili sulla natura dell’atto in questione quale paritetico, unilaterale, non autoritativo e, pertanto, non soggetto al termine di decadenza di 60 giorni per l’impugnazione.

12. – Passando all’esame del merito, il Collegio ritiene il ricorso meritevole di favorevole apprezzamento.

Fondata risulta la censura di eccesso di potere per sviamento, risultando il provvedimento impugnato adottato all’esito di carente istruttoria, in ragione di quanto di seguito evidenziato.

Come visto, la controversia in esame ha come presupposto dirimente l’accertamento della natura del tratto viario su cui sono stati realizzati interventi oggetto dell’ingiunzione di ripristino avversata.

Secondo quanto chiarito nel corso della vicenda processuale, il giudice amministrativo deve valutare incidenter tantum , e quindi ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura pubblica o privata della strada, in quanto si tratta di un presupposto per l’esame della domanda principale.

12.1. - La prevalente e condivisa giurisprudenza ( ex multis , da ultimo, Cons. Stato, sez. II, sent. 3158 del 18.05.2020) ha chiarito che “l’uso pubblico di una strada è determinato alla sussistenza di tre concorrenti elementi, costituiti:

- dall’esercizio del passaggio e del transito jure servitutis publicae da parte di una moltitudine indistinta di persone, qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;

- dalla concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;

- da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).

Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’ente, ovvero del suo uso pubblico (cfr. Cass., SS.UU., 16 febbraio 2017, n. 713;
Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1515;
Sez. VI, 20 giugno 2016, n. 2708). ”

L’onere di provare la concreta sussistenza delle suddette condizioni incombe sul Comune, ai sensi dell’art. 2967 c.c., (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1727;
Sez. VI, 20 giugno 2016, n. 2708).

Giova richiamare, per completezza, quanto chiarito dal Consiglio di Stato sull’iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico secondo cui “ riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso ”. Ovviamente tale iscrizione è superabile con la prova contraria della sua natura privata e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività (Cons. Stato, sez. I n. 1463 del 20.9.2021;
sez. IV sent. 5820 del 10.10.2018;
sez. II, sent. 3158/2021, cit.).

La giurisprudenza ha, altresì, precisato che “ qualora difetti l'iscrizione della strada nell'elenco delle strade vicinali di uso pubblico (iscrizione costituente presunzione juris tantum, superabile con la prova contraria, dell'esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività), è l'Amministrazione che ha l'onere di accertare, con rigorosa istruttoria, la sussistenza dei sopra indicati requisiti" (Cons. Stato, sez. II, sent. 3158/2021, cit.).

12.2. – Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata non rileva, dunque, il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza (TAR Sicilia, Catania, 29 novembre 1996, n. 2124);
assunto, questo, sostenuto sia dal dato normativo di cui all’art. 20 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, secondo il quale, la classificazione ufficiale delle strade ha efficacia presuntiva e dichiarativa, ma non costitutiva della pubblicità o meno del passaggio, sia dalla giurisprudenza costante (cfr, tra le tante, Sezione II, Cassazione civile, n. 4938/1992;
Sezione III, n. 6337/1994).

Ne consegue che non sono determinanti le risultanze catastali o l'inclusione nell'elenco delle strade pubbliche (in quanto come visto la classificazione delle strade ha, infatti, efficacia presuntiva e dichiarativa, non costitutiva), rilevando piuttosto le condizioni effettive in cui il bene si trova, atte a dimostrare la sussistenza della natura pubblica o provata della strada.

12.3. - Per quanto appena ricostruito, il Collegio ritiene che nel caso in esame gli indici rivelatori della pubblicità del tratto viario oggetto dell’ordine di rimozione avversato non hanno trovato elementi di compiuta dimostrazione da parte della resistente Amministrazione comunale di S. Agnello.

13. - La proprietà privata della via è stata messa in discussione per la prima volta dal Comune con nota del 30.8.2018, sulla base delle risultanze catastali e con riserva di accertamenti, all’esito dei quali, con nota del 26.2.2019, ha concluso sostenendo la proprietà pubblica della via.

Nella suddetta nota quali elementi ritenuti idonei a stabilire la proprietà pubblica della via l’ente locale rileva che essa:

“-costituisce una diramazione di via Iommella Grande, ed è ubicata all’interno del centro abitato;
- consente l’accesso a numeroso proprietà attraverso varchi di accesso sia pedonali che carrabili;
- la toponomastica cittadina attribuisce ai suddetti varchi di accesso numerazione civica in prosecuzione di quella su via Iommella Grande;
- è individuata nella mappa catastale al foglio 3 di questo Comune, come strada pubblica;
- non risultano prodotti agli atti elementi probatori validi a sostenere la opposta tesi di natura privata di detta strada.”

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza, con riferimento agli indici affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio : “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23 maggio 1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22 giugno 1985, n. 3761).” ( cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sentenza n. 728 del 14/02/2012).

Ne consegue, dunque, che non vi è uso pubblico qualora il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari dei fondi ovvero da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse ad una privata utilizzazione.

13.1. - Ebbene il Comune, nel caso in esame, non ha fornito elementi utili per superare quanto affermato dalla ricorrente circa il passaggio nel viale riservato ai soli proprietari degli immobili antistanti. Circostanza che, invece, trova conferma non solo nei titoli di proprietà e negli altri documenti versati in atti (atto di divisione del 1965, verbale di assemblea condominiale), ma anche in altri elementi che non sono stati superati dalla civica amministrazione.

Così con riferimento alla numerazione in prosecuzione della via Iommella Grande, tale dato non costituisce indice significativo in quanto giova rilevare che anche per le strade private chiuse al pubblico, secondo la usuale toponomastica, si procede nella numerazione seguendo il senso di percorrenza della strada pubblica di riferimento (il verso da sinistra verso destra per un osservatore che dia le spalle all’area di circolazione).

Né può rilevare, al fine della classificazione come strada pubblica, come visto, l’elemento identificativo nella mappa catastale, il quale evidenzia la presenza della strada, ma non può determinarne il regime giuridico, pubblico o privato, trattandosi di strumento di pubblicità, senza efficacia costitutiva.

Altrettanto idoneo a smentire quanto affermato dal Comune risulta la caratteristica di vicolo cieco del viale per cui è causa, rilevando unicamente la funzione del suddetto allo sbocco (servente le proprietà frontistanti) sull’arteria stradale rappresentata da via Iommella Grande.

Ancora, e in senso dirimente, giova osservare che l’amministrazione nulla ha argomentato circa la presenza del cancello posto all’inizio della strada, oggetto di delibera assembleare di condominio nel 2012, volta alla sua sostituzione e sua automatizzazione. Elemento questo che depone in modo evidente nel senso di escludere un uso generalizzato del viale per cui è causa.

Ulteriore indice si ricava dalla delibera dell’assemblea di condominio su menzionata nella parte riferita agli interventi da parte dei condomini e, dunque, dei privati, finalizzati alla miglioria e manutenzione del viale (installazione di impianto luci, sistemazione del manto di copertura, realizzazione di impianto di raccolta delle acque meteoriche…).

A fronte di tali elementi, di contro, non è dato riscontrare in atti la presenza di alcun rilievo documentale idoneo a dimostrare l’esistenza (e l’immanenza, coordinata alla presenza di una condotta consolidata nel corso del tempo) della natura pubblica della via (privata) oggetto di controversia.

13.2. - Né risulta idoneo a supportare la pretesa del Comune quanto sostenuto nell’atto di intervento dai soggetti “frontisti” sul tratto di strada in questione.

Gli interventori, infatti, si limitano ad affermazioni generiche circa l’erroneità della considerazione (prolungata nel temo) del viale come privato, mutata nel corso del procedimento avviato dal Comune, senza addurre alcun elemento a supporto del riconoscimento della natura pubblica della via. Arrivano ad affermare l’assenza di ostacoli all’accesso senza nulla argomentare sulla presenza del cancello.

13.3 - Deve, pertanto, concludersi come l’onere probatorio di che trattasi non sia stato adeguatamente assolto dall’intimato Comune.

14. – Per tutto quanto esposto, il ricorso deve essere accolto per la ravvisata sussistenza del vizio di carente istruttoria con conseguente illegittimità dell’avversata ordinanza.

15. - La particolarità della controversia integra la presenza di idoneo motivo per disporre l’integrale compensazione, fra le parti, delle spese di giudizio.