Pubblicato il 09/12/2021

N. 01159/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00729/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2021, proposto dalla Società Cooperativa Sociale Abù Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Or.S.A. Societa' Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E D I e L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) della nota prot. 4135/2021 del 9.8.2021 del Comune di Torino con cui è stata parzialmente denegata l'istanza di accesso agli atti prot. 746/is del 16.7.2021;

b) ove e per quanto lesiva, della nota prot. 4062/2021 del 4.8.2021 con cui il Comune di Torino ha differito l'istanza di accesso agli della ricorrente per consentire alla controinteressata di presentare le proprie osservazioni;

c) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché per l'accertamento del diritto all'accesso della ricorrente;

nonché per l'emanazione dell'ordine di esibizione e di rilascio dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 116, comma 4, CPA e perché venga affermato ogni conseguente dovere dell'Ente intimato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino e della Or.S.A. Societa' Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 il dott. M F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, indetta dal Comune di Torino con D.D. n. 2097 del 24.05.2021, per l’affidamento di servizi di nido d’infanzia nei settori ordinari, sopra soglia comunitaria, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (Lotto 3, CIG: 87541129BF).

Il servizio è stato aggiudicato alla OR.S.A. Soc. coop. Sociale (che ha conseguito un punteggio complessivo pari a 100 punti su 100) mentre la ABU’ Onlus (con 49,70 punti) si è classificata seconda in graduatoria.

Quest’ultima, in data 16.7.2021, ha presentato istanza di accesso agli atti per l’ostensione della seguente documentazione: “ tutta la documentazione di gara, tutti i verbali di gara, la documentazione relativa alla nomina dei commissari di gara ed ai curricula degli stessi, la documentazione eventualmente acquisita in sede di soccorso istruttorio, nonché la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica ed economica della ditta prima graduata, così come comprensive di allegati, i giustificativi eventualmente prodotti dalla prima graduata, i documenti eventualmente prodotti, ovvero acquisiti, in sede di verifica dei requisiti dichiarati dalla ditta OR.S.A .”.

L’istanza veniva altresì motivata con la necessità della documentazione per la tutela giudiziale dei propri interessi precisando che le “ esigenze difensive si rinvengono nell’esperibilità del ricorso ex art. 120 c.p.a. per censurare l’operato della SA nella parte in cui non ha individuato la scrivente come aggiudicataria;
che la citata documentazione è stata richiesta in quanto necessaria per operare quell’incrocio di dati da cui desumere la correttezza e la legittimità dell’operato della S.A. nella conduzione delle operazioni di gara, nell’ammissione del concorrente primo graduato e nell’attribuzione dei punteggi ”.

L’amministrazione, con nota del 19.7.2021 (prot. 3756/2021), ha differito l’accesso agli atti alla adozione del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 53 c. 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016.

La stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione con Determina Dirigenziale n. 3317 del 29.7.2021 (rettificata con Determina Dirigenziale 3393 del 2.8.2021) comunicato alla odierna ricorrente in data 3.8.2021.

In data 3.8.2021 la ricorrente ha rinnovato la domanda di accesso.

L’amministrazione, con nota del 4.8.2021 (prot. 4062/2021), ha trasmesso solo parzialmente quanto richiesto comunicando che parte della documentazione era stata trasmessa in allegato al provvedimento di aggiudicazione (determina di aggiudicazione, verbali e prospetto punteggi), parte era rinvenibile sul sito dell’Amministrazione (provvedimento di nomina commissione), mentre indicava gli importi da corrispondere per ottenere copia della documentazione amministrativa e dell’offerta economica. Per le offerte tecniche e i giustificativi prodotti in sede di verifica di anomalia comunicava di aver chiesto osservazioni alla impresa controinteressata e che l’istanza sarebbe stata esitata a seguito della relativa risposta.

Con nota del 9.8.2021 (prot. 4135/2021) il Comune di Torino ha trasmesso la documentazione amministrativa (istanza di ammissione;
DGUE e allegati;
polizza;
certificati ISO;
ricevuta Anac;
PASSOE;
dichiarazione esenzione imposta di bollo;
dichiarazione di ottemperanza;
patto di integrità) e l’offerta economica della prima classificata (offerta economica;
dettaglio costo manodopera;
progetto assorbimento personale) e la relazione di verifica congruità del Responsabile di Procedimento.

Quanto alla documentazione tecnica e alla documentazione a giustificazione dell’offerta anomala la stazione appaltante ha concesso un accesso parziale, precisando che la “ cooperativa controinteressata ORSA ha comunicato in data 5 agosto 2021 opposizione all’accesso, consentendo solo la trasmissione dell’offerta tecnica con parti secretate a tutela dello specifico know-how dell’azienda, valutate anche dal Responsabile del Procedimento. Si rammenta che a tutela della privacy dei concorrenti, ai sensi del Regolamento UE 2016/679 dai documenti inviati sono stati cancellati i dati esorbitanti rispetto alle finalità dell’accesso ”.

Avverso tale diniego parziale è insorta l’interessata con ricorso notificato in data 06.09.2021, ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui lamenta in cinque motivi violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili ed insta per il riconoscimento del diritto all’ostensione e dell’ordine di esibizione e di rilascio dei documenti richiesti ai sensi dell’art. 116, co. 4, c.p.a.

Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio il Comune di Torino (il 20.09.2021) - che ha poi depositato memoria e documenti (il 27.10.2021) – e la cooperativa controinteressata (il 29.10.2021), seguite dalla ricorrente che ha depositato memoria di replica (il 5.11.2021).

Alla camera di consiglio del 17.11.2021, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

3.1 Preliminarmente il Collegio intende scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto dell’interesse a ricorrere eccepito dall’amministrazione resistente.

Il Comune eccepisce che la ricorrente non ha impugnato gli esiti della gara (il cui provvedimento di aggiudicazione è stato ritualmente comunicato con PEC del 3.08.2021) che quindi sarebbero divenuti definitivi per il decorso dei termini decadenziali.

Peraltro nel merito l’insussistenza dell’interesse all’accesso alla parte segretata dell’offerta tecnica ed alle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia sarebbe pertanto ulteriormente dimostrata dalla mancata instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi della procedura di gara del cui accesso è causa.

L’eccezione non coglie nel segno.

Questo Collegio evidenzia che l'istanza di accesso agli atti di gara, se presentata entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, comporta la dilazione temporale dei termini decadenziali per la proposizione del ricorso giurisdizionale quando i motivi di gravame conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (Cons. Stato, A.P. 2.7.2020, n. 12;
TAR Calabria, Catanzaro, I, 22.2.2021, n. 359).

In altre parole occorre escludere la necessità dell'aggravio processuale della previa proposizione di un ricorso cd. “al buio” cui far susseguire la proposizione di motivi aggiunti.

Tutto ciò a tacere del fatto che anche se risultassero scaduti i termini per un ricorso giurisdizionale a scopo caducatorio avverso gli atti, potrebbe permanere l’interesse ad altre forme di tutela, quale quella risarcitoria, azionabile in termini decisamente maggiori.

Come chiarito dalla più consolidata giurisprudenza “ Per il soggetto che abbia partecipato ad una procedura di gara e abbia tempestivamente richiesto l'accesso agli atti, qualora esso ritenga che il solo profilo censurabile della disposta aggiudicazione riguardi il contenuto e la valutazione dell'offerta (o delle offerte) del controinteressato (o dei controinteressati), il termine di impugnazione decorre dal momento in cui ad egli è consentito l'accesso agli atti, senza che possa onerarsi l'interessato della proposizione di un generico ricorso al buio avverso l'aggiudicazione ” (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 18/07/2019, n. 1811).

“ In tema di accesso agli atti amministrativi, la documentazione cui si chiede di accedere deve essere collegata a quella posizione sostanziale che si intende tutelare, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento e, alle condizioni ivi precisate, il relativo interesse sussiste anche quando l'esito provvedimentale della gara non è più suscettibile di sindacato giurisdizionale per omessa impugnazione dell'estromissione di taluno dei concorrenti (che attiva la successiva istanza ostensiva) e dell'altrui aggiudicazione” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 06/07/2021, n. 4641). Ed ancora che “ La proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la 'dilazione temporale' del termine per proporre eventuale impugnazione quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta ” (Cons. Stato Sez. III, 16/02/2021, n. 1428). “ In tema di accesso agli atti di una procedura pubblica, l'Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all'impresa interessata di accedere agli atti, sicché, in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti, qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara e dei relativi allegati, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti ” (Cons. Stato Sez. III, 16/02/2021, n. 1428). “ L'interesse all'accesso c.d. defensionale ai documenti va sempre valutato in astratto, senza che possa essere operato alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale, anche sotto il profilo risarcitorio, che l'interessato potrebbe azionare. Quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante. La valenza autonoma del diritto di accesso rispetto alla pretesa sostanziale sottostante sussiste anche in riferimento ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici, riconoscendosi la tutela anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti del procedimento di gara in relazione alla quale l'accesso è stato richiesto ” (T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 23/05/2020, n. 162).

Per le ragioni che precedono pertanto, l’eccezione sollevata dalla stazione appaltante non può essere condivisa.

4. Dopo un primo motivo con cui la ricorrente ribadisce la propria legittimazione e il proprio interesse al ricorso, con il secondo, il terzo ed il quarto motivo, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 22 e ss. della L. 241/90, dell’art. 53 del d.Lgs. 50/2016, dell’art. 97 Cost;
eccesso di potere e difetto di motivazione.

La ricorrente lamenta che l’offerta tecnica trasmessa risulta oscurata per gran parte (sono state trasmesse 2 pagine su 20 di cui il documento integrale consta) e, inoltre, non risultano trasmessi i giustificativi relativi alla verifica di anomalia dell’offerta.

Ciò impedisce di valutare in concreto l’operato della Commissione giudicatrice, anche a fronte di lamentate incongruità dell’offerta (in termini ad esempio di costi della manodopera e turnazioni del personale, come evidenziato in giudizio).

L’amministrazione senza motivazione avrebbe pertanto violato l’art. 53 del codice degli appalti e l’art. 24 della L. n. 241/1990 nella parte in cui riconoscono prevalenza all’accesso difensivo anche in presenza di esigenze di riservatezza e segreti tecnici e commerciali.

La ricorrente infine lamenta il mancato bilanciamento degli interessi in gioco da parte della stazione appaltante e l’inconferenza delle osservazioni opposte dalla controinteressata. L’amministrazione, piuttosto che effettuare un compito bilanciamento degli interessi coinvolti, si sarebbe illegittimamente limitata a richiamare l’opposizione formulata dalla controinteressata, la quale avrebbe opposto segreti tecnico-industriali, senza giustificare tale affermazione e senza dimostrare la reale sussistenza delle sottese esigenze di riservatezza.

Le doglianze sono fondate.

Nel caso in esame l’amministrazione ha dedotto, sia in sede procedimentale che in sede processuale, l’assenza di un nesso di strumentalità necessaria tra l’istanza e l’esigenza di tutela in giudizio degli interessi sottesi all’istanza di accesso e, conseguentemente, la preminenza delle esigenze di riservatezza manifestate dalla controinteressata.

La posizione della stazione appaltante si poggia su un presupposto corretto ma in un contesto in cui viene a mancare l’elemento pregiudiziale affinché possa pretendersi la rigorosa e motivata dimostrazione, da parte dell’istante, del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità di tutelarsi in un determinato giudizio.

Il diritto di accesso, come è noto, nell’ambito dei contratti di appalto si arricchisce di una speciale serie di limiti e deroghe rispetto all’ordinario regime dettato dall’art. 24 della L. n. 241/1990.

Tale peculiarità è stata definita dalla giurisprudenza già a partire dall’esame della disciplina dettata dall’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 ed oggi versata nell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016.

“ L'art. 13 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che disciplina, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (la formulazione è identica a quella dell'art. 53 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici) è una norma eccezionale la cui portata va limitata sia soggettivamente ad altro concorrente che proponga istanza di accesso alla stazione appaltante, che oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri interessi. Al di là della platea dei concorrenti che competono per il bene della vita dell'aggiudicazione, in ragione del rinvio contenuto nel primo comma dell'art. 53 alla L. 7 agosto 1990, n. 241, le fattispecie, diverse da quelle riguardanti i concorrenti, restano per i terzi disciplinate dalle disposizioni generali degli artt. 22 e ss. L. 7 agosto 1990, n. 241” (Cons. Stato Sez. V, 27/06/2018, n. 3953). “ L'art. 53 del Codice degli Appalti con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, per la quale l'accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, una speciale figura di accesso cd. "difensivo" il quale - ai sensi dell'art. 13, co. 5, D.Lgs. n. 163 del 2006, il cui contenuto è sostanzialmente coincidente con la previsione oggi contenuta nell'art. 53, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 - "prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove l'accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” ( T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 19/05/2018, n. 5583). “ La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l'introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla L. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l'art. 53, comma 1, primo periodo, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall'art. 24, L. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l'ambito di applicazione della esclusione dall'accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio ” (T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 27/04/2020, n. 4202).

I partecipanti ad una gara pubblica pertanto si trovano strutturalmente in una posizione giuridica differenziata rispetto alla generalità dei terzi estranei alla competizione.

Tale posizione legittimante naturale ha come corollario normativo la diversa operatività dei limiti inerenti la riservatezza delle imprese concorrenti.

L’accessibilità delle offerte, in particolare, nonché dei giustificativi inerenti l’analisi dell’anomalia e congruità delle stesse, infatti, è limitata non dalla presenza di generiche esigenze di riservatezza tecnico commerciale, bensì dalla presenza di veri e propri segreti inerenti tali profili che il controinteressato ha l’onere di dimostrare e documentare.

La giurisprudenza ha da tempo individuato anche i criteri con cui definire tali segreti e distinguerli dai più ordinari profili di riservatezza (previsti dalla disciplina residuale di cui all’art. 24 della L. n. 241/1990).

“Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss., l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali. La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, quella di escludere dall'ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il know how), vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. Stato Sez. V, 01/07/2020, n. 4220).

Affinché possa essere dimostrata la presenza di tali segreti il controinteressato deve motivare e documentare che: le informazioni presenti in offerta (che costituiscono precipuo know-how ) siano soggette al suo legittimo controllo;
le informazioni ritenute oggetto di segreto siano state assoggettate a misure di segregazione e protezione specifiche;
che le stesse non siano comunemente reperibili e che il fatto che siano riservate abbia uno specifico valore economico.

Orbene nel caso di specie alcuna dimostrazione è stata fornita dal controinteressato in tal senso.

L’offerta tecnica è stata quasi completamente oscurata. Su circa 19 paragrafi di cui si compone, solo due risultano parzialmente visibili, vale a dire il sotto paragrafo n.