Pubblicato il 12/07/2024

N. 14205/2024 REG.PROV.COLL.

N. 10557/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10557 del 2022, proposto da
Seatt - Servizi Avanzati Tecnologici e Terapeutici Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G C e S L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Istituto Nazionale Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Di Meglio, Andrea Botta e Gianna Fiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dell’annotazione nel casellario informatico ex art. 213, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 disposta con provvedimento del 24 agosto 2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2024 il dott. D A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SEATT – Servizi Avanzati Tecnologici e Terapeutici, Società Cooperativa Sociale (di seguito “SEATT”) ha partecipato alla procedura negoziata, suddivisa in 3 lotti, per l’affidamento dei servizi amministrativi presso gli uffici giudiziari della Puglia a supporto della funzione legale, indetta dalla Direzione regionale Puglia dell’I.N.P.S. con determinazione a contrarre n. 221 del 4 novembre 2021 ed espletata mediante Richiesta di Offerta (di seguito “R.D.O.”) sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (di seguito “M.E.P.A.”).

La società ricorrente sostiene che, dopo essere risultata aggiudicataria del lotto 3, concernente i servizi a supporto della sede I.N.P.S. di Taranto (C.I.G. 8967179E31) e aver presentato istanza di accesso agli atti per i lotti 1 e 2, aventi ad oggetto i servizi a favore, rispettivamente, delle sedi I.N.P.S. di Bari, BAT e Foggia (lotto 1, C.I.G. 8967159DB0) e Brindisi e Lecce (lotto 2, C.I.G. 896717286C), avrebbe rinunciato all’aggiudicazione del lotto 3, nonché all’instaurazione di un contenzioso per la mancata aggiudicazione dei lotti 1 e 2, prima della sottoscrizione del contratto, senza creare alcun nocumento alla stazione appaltante. Ciononostante, l’amministrazione avrebbe segnalato all’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito “A.N.A.C.”) una presunta risoluzione del contratto, formalizzata con determina n. 12 del 24 gennaio 2022, ai fini dell’annotazione dell’inadempimento nel casellario dei contratti pubblici ex art. 213, co. 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito “codice”), poi effettivamente disposta dall’A.N.A.C., all’esito del contraddittorio ma senza che sia stata concessa l’audizione richiesta, con provvedimento del 24 agosto 2022.

2. Avverso la decisione dell’A.N.A.C. la SEATT è insorta dinanzi a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento e, in via subordinata, la riforma, mediante ordine all’A.N.A.C. di integrare il testo dell’annotazione in modo da «dare adeguato risalto ai fatti come accaduti e alla conseguente scarsissima rilevanza degli addebiti contestati» , con un unico motivo di ricorso, affidato alle seguenti censure: i) insussistenza della fattispecie della risoluzione di cui all’art. 108, co. 4, del codice, in quanto l’intendimento di non svolgere il servizio relativo al lotto 3 sarebbe stato partecipato alla stazione appaltante «tempestivamente» e, comunque, prima della sottoscrizione del contratto, come dimostrerebbe anche la mancanza di qualsiasi verbale redatto in contraddittorio per la ricognizione degli inadempimenti, con conseguente inutilità e «ingiustizia» dell’annotazione, avuto riguardo al comportamento «corretto ed esemplare» tenuto dalla società, sottrattasi alla stipula del contratto «per effetto di contingenze eccezionali e certamente non facilmente ripetibili» ;
ii) mancanza di motivazione, «non risultando dal provvedimento impugnato, al netto della solita “formula di stile”, le ragioni che hanno condotto l’Autorità a ritenere le informazioni annotate utili ai fini della tenuta del casellario informatico» , e contestuale violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, ai quali deve conformarsi anche il potere esercitato dall’A.N.A.C. per finalità di pubblicità-notizia.

3. L’A.N.A.C. si è costituita in data 21 settembre 2022 e, con successiva memoria, ha articolato le proprie difese, evidenziando che: i) nelle gare effettuate tramite il M.E.P.A. il perfezionamento del contratto avviene con l’invio del documento di stipula da parte del punto ordinante della stazione appaltante, nel caso di specie occorso il 15 dicembre 2021, al quale hanno fatto seguito una p.e.c., in pari data, del R.U.P. per la richiesta della polizza fideiussoria a garanzia dell’adempimento del contratto e, nei giorni successivi, una diffida per sollecitare la SEATT ad avviarne l’esecuzione, fino all’acquisizione, in data 11 gennaio 2022, del formale atto di rinuncia, in ogni caso non motivato;
ii) l’annotazione è stata integrata con la menzione del ricorso proposto dinanzi a questo Tribunale;
iii) l’audizione personale rappresenta una facoltà e non un obbligo dell’A.N.A.C., ai sensi dell’art. 15 del Regolamento per la gestione del casellario informatico approvato con la delibera n. 861 del 2 ottobre 2019 e modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020, di cui, nel procedimento avviato nei confronti della ricorrente, l’Autorità ha ritenuto di non avvalersi in ragione della chiarezza del quadro istruttorio;
iv) la motivazione dell’annotazione riposa sul fatto risolutivo segnalato, sul quale l’A.N.A.C. non può effettuare alcuna valutazione, in quanto l’annotazione costituirebbe, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, un «atto dovuto» per finalità di pubblicità-notizia, soggetto, nel caso delle risoluzioni contrattuali, ad un obbligo di motivazione attenuato dal giudizio di rilevanza già espresso dal legislatore, fondato sul mero accertamento del fatto «nei limiti della sua esistenza» e diretto a fornire elementi informativi alle stazioni appaltanti perché si determinino discrezionalmente sull’affidabilità degli operatori economici.

4. In vista dell’udienza pubblica del 2 luglio 2024:

- la SEATT ha depositato, in data 31 maggio 2022, memoria ex art. 73 c.p.a., in cui sono riprodotte le osservazioni contenute nel ricorso introduttivo;

- si è costituito, in data 10 giugno 2024, l’I.N.P.S., che ha, preliminarmente, chiesto di essere estromesso dal giudizio per carenza di legittimazione a resistere, stante l’impugnazione di un provvedimento dell’A.N.A.C., e, nel merito, eccepito l’infondatezza del ricorso, considerata la legittimità sia della valutazione operata dall’A.N.A.C., anche alla luce della giurisprudenza amministrativa in materia di presupposti del potere di annotazione e di illecito professionale, sia del provvedimento di risoluzione, comprovata dall’istruttoria svolta dal R.U.P., dalla corrispondenza intercorsa con l’impresa, dall’invio del documento di stipula in data 15 dicembre 2021 sul portale www.acquistinretepa.it, in conformità all’art. 54 delle «Regole del sistema di e-procurement » della centrale di committenza e all’art. 12, co.3, del disciplinare di gara, dalla successiva reticenza della SEATT, dall’invio, in data 10 gennaio 2022, della diffida ad adempiere entro un termine di 10 giorni e dal puntuale riscontro dell’istanza di accesso presentata dalla SEATT per i lotti 1 e 2;

- la SEATT ha depositato, in data 21 giugno 2024, memoria di replica ex art. 73 c.p.a., per insistere sulle proprie posizioni.

5. All’udienza pubblica del 2 luglio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Deve essere preliminarmente respinta la richiesta di estromissione dal giudizio avanzata dall’I.N.P.S. per l’asserito difetto di legittimazione passiva, in quanto parte del rapporto giuridico in cui si innesta la risoluzione del contratto, che è atto presupposto rispetto al provvedimento di annotazione dell’A.N.A.C. e, conseguentemente, soggetto alla cognizione incidentale di questo giudice, sia pure ai limitati fini della verifica dei presupposti per l’inserimento della notizia nel casellario ex art. 213, co. 10, del codice.

7. Nel merito, il ricorso è infondato, in quanto la tesi della ricorrente, secondo la quale non si sarebbe consumato alcun inadempimento perché non sarebbe mai sorto alcun vincolo contrattuale con la stazione appaltante, con conseguente inesistenza del fatto indicato nel casellario, è smentita dalle chiare evidenze in atti.

7.1. In data 15 dicembre 2021 il punto ordinante della Direzione regionale Puglia dell’I.N.P.S. ha, infatti, inviato alla SEATT, aggiudicataria del lotto 3 “Servizi amministrativi presso gli uffici giudiziari della Puglia a supporto della Funzione Legale INPS di Taranto” , il «documento di stipula» generato, all’esito della R.D.O., dal portale www.acquistinretepa.it, che costituisce l’accettazione, da parte della stazione appaltante, in qualità di oblato, della proposta formulata dall’impresa con l’ upload della propria offerta sul M.E.P.A., secondo lo schema dell’art. 1326 del codice civile.

La ricezione, tramite la piattaforma di e-procurement utilizzata, del citato documento realizza quella «conoscenza dell’accettazione dell’altra parte» che l’art. 1326 del codice civile indica come momento perfezionativo del contratto.

L’adozione di tale modalità per la valida conclusione dell’accordo era esplicitamente prevista dall’art. 12 del disciplinare di gara, a mente del quale «Il contratto si intenderà validamente stipulato e perfezionato al momento del caricamento a sistema, da parte dell’Istituto, del c.d. Documento di stipula generato dal sistema medesimo» , che rappresenta, a norma dell’art. 54 delle «Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione» , predisposte dalla Consip S.p.a. per disciplinare il funzionamento del M.E.P.A., la forma ordinaria di stipula del contratto tra punto ordinante e impresa aggiudicataria di una R.D.O., operante tutte le volte in cui la stazione appaltante non decida di derogarvi, dandone avviso nel disciplinare di gara, tramite sottoscrizione in forma pubblico-amministrativa o di una scrittura privata.

D’altra parte, la SEATT è stata informata dell’accettazione dell’offerta anche con la p.e.c. inviata dall’amministrazione sempre in data 15 dicembre 2021, con la quale è stato chiesto all’impresa di presentare, entro il 27 dicembre 2021, la polizza fideiussoria di cui all’art. 103 del codice. L’espressione «ai fini del perfezionamento del contratto» , utilizzata nel testo della comunicazione per indicare la finalità della richiesta, deve essere interpretata alla stregua di una causa di risoluzione legata all’inadempimento di un’obbligazione – la produzione della garanzia definitiva – già sorta con l’invio del documento di stipula.

Nemmeno rileva che non sia stato redatto il «processo verbale in contraddittorio» per la contestazione degli addebiti previsto dall’art. 108, co. 4, del codice, evidentemente possibile solo quando l’operatore economico abbia già avviato l’esecuzione e il ritardo maturi in corso d’opera, al fine di accertare, con la necessaria partecipazione del contraente, lo stato di avanzamento dei lavori o del servizio, non anche quando, come nel caso di specie, l’erogazione del servizio non sia proprio iniziata e, anzi, l’impresa abbia dichiarato di «rinunciare all’aggiudicazione del lotto 3» (vds. p.e.c. in data 11 gennaio 2022 in riscontro alla diffida dell’amministrazione del 10 gennaio 2022). L’atto di «rinuncia» anteriormente all’avvio dell’esecuzione contrattuale rende, infatti, superflua qualsiasi indagine in contraddittorio, ulteriore rispetto a quella garantita dalla corrispondenza via p.e.c., dell’inadempimento, rinvenibile nella precisa volontà dell’impresa di non eseguire le prestazioni promesse.

La SEATT non ha, poi, al di là di generiche affermazioni, né provato né, prima ancora, allegato le invocate «contingenze eccezionali e certamente non facilmente ripetibili» che l’hanno indotta a non onorare gli impegni assunti con la presentazione dell’offerta sicché la rinuncia appare, ancora oggi, imputabile a un mero «ripensamento» dell’impresa, non compatibile con il principio di autoresponsabilità che governa la partecipazione degli operatori economici alle procedure ad evidenza pubblica.

7.2. Quanto osservato a proposito della risoluzione contrattuale consente di ritenere il provvedimento dell’A.N.A.C. impugnato esente da qualsiasi censura.

Innanzitutto, la mancata audizione di cui all’art. 15 della delibera 861/2019 non inficia in alcun modo l’istruttoria svolta dall’A.N.A.C., tenuto conto che “le garanzie procedimentali non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2022, n. 9541;
Id., Sez. VI, 27 ottobre 2022, n. 9183;
Id., Sez. VI, 27 aprile 2020, n. 2676;
Id., Sez. VI, 29 febbraio 2019, n. 1405)” (Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2023, n. 5455), onere che, nella vicenda in esame, la ricorrente non ha assolto.

L’utilità dell’annotazione riposa, poi, sulla natura del fatto segnalato, coincidente con una risoluzione contrattuale, che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Tribunale, «…costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà» - di cui, nel caso de quo , non c’è traccia - «che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (cfr. Tar Lazio, I-quater, 28 marzo 2023, n. 5326 e 5 ottobre 2022, n. 12637)» (T.A.R. Roma, I-Q, 1 dicembre 2023, n. 18068).

Da ultimo, va rilevato che la notizia annotata si presenta completa, in quanto menziona comunque la diversa lettura che l’impresa fornisce degli eventi, laddove riferisce che la SEATT «ha eccepito che la rinuncia all’affidamento è avvenuta in una fase antecedente alla sottoscrizione contrattuale poiché il contratto non si era ancora perfezionato, e che il successivo scorrimento della graduatoria non è stato in alcun modo pregiudizievole per il servizio né ha comportato alcun onere aggiuntivo per la S.A. Ha infine precisato che non vi è stata alcuna negligenza né ritardo nello svolgimento del servizio per attribuire all’impresa il connotato dell’inaffidabilità» , risultando così pienamente rispettato il criterio redazionale dell’annotazione, più volte enunciato da questo Tribunale e corollario dei principi di proporzionalità e ragionevolezza invocati dalla ricorrente, in forza del quale l’A.N.A.C. «nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell'annotazione» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare «sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti» (Tar Lazio, I-quater, 24 ottobre 2022, n. 13626), ovvero quello di dare conto in sede di annotazione del contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (cfr. Tar Lazio, I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742 nonché Tar Lazio, I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n. 14186) » (T.A.R., Roma, I-Q, 10 ottobre 2023, n. 14946). Tra l’altro, l’A.N.A.C. ha dichiarato (pag. 5 della memoria depositata il 28 settembre 2022) di aver aggiornato l’annotazione con i riferimenti al presente giudizio, introducendo così nel casellario altre informazioni a favore della ricorrente.

La completezza della notizia consente di escludere che ci siano margini per ulteriori integrazioni, richieste dalla ricorrente con la domanda spiegata in via subordinata.

7.3. In conclusione, il provvedimento impugnato è legittimo e il ricorso deve essere respinto perché infondato.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.