Pubblicato il 27/05/2023

N. 00512/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Impresa Edile Stradale F.lli Massai s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G M, E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Cossu in Firenze, via Masaccio 184;

contro

Città Metropolitana di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Valori s.c.a.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ATI Francucci s.r.l., non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum
Avr s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Baglivo, Alessandro Pracilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dalla Città Metropolitana di Firenze per l'affidamento dei lavori inerenti all' “Accordo Quadro Lavori manutenzione ordinaria e straordinaria patrimonio stradale di proprietà e in gestione alla Città Metropolitana di Firenze 2022 – 2025” suddiviso in 3 lotti, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui la S.A., con riferimento al Lotto 3 - Zona Empolese Valdelsa CIG 92806499D3 – valore 27.450.000,00 euro, ha illegittimamente aggiudicato la procedura a Valori scarl Consorzio Stabile in particolare:

1. della Determina Dirigenziale n. 10 del 04.01.2023 e relativa nota di comunicazione di aggiudicazione ex art. 76 D.Lgs 50/2016 datata 11.01.2023 e inviata il 12.01.2023, per mezzo del quale la SA ha aggiudicato l'appalto oggetto di causa in favore di Valori scarl Consorzio Stabile;

2. della proposta di aggiudicazione e della graduatoria concorsuale;

3. del provvedimento di ammissione e di esclusione dei concorrenti Determina Dirigenziale n. 2385 del 28.09.2022;

4. di tutti i verbali delle sedute pubbliche e delle sedute riservate in cui si è svolta la procedura di gara, inclusi i verbali delle sedute in cui si è svolto l'esame della documentazione amministrativa, i verbali relativi alle sedute di valutazione delle offerte tecniche ed i relativi allegati:

5. di ogni ulteriore atto o verbale ancorché oggi non conosciuto, nella misura in cui la Committente ha ammesso alla procedura l'impresa odierna aggiudicataria ed ha proceduto alla valutazione della relativa offerta;

6. degli esiti e delle risultanze delle verifiche effettuate dal RUP e dalla SA ex art. 32, 80, 95, 97 D.Lgs 50/2016, sul possesso dei requisiti e sulle offerte di Valori scarl Consorzio Stabile;

7. di ogni altro atto, operazione, valutazione e provvedimento preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e/o comunque connesso ai provvedimenti indicati, ivi inclusi eventuali atti di verifica dell'anomalia e richiesta chiarimenti a Valori scarl Consorzio Stabile;

8. ove occorrente del bando e disciplinare di gara, del progetto e relativi atti di approvazione - Determina Dirigenziale n. 1251 del 14.06.2022 e successivo Atto Dirigenziale 1952 del 04.08.2022 a parziale rettifica;

9. del contratto ove stipulato.

10. di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente;

anche a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 01.03.2023;

per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato il 24/2/2023:

- della determinazione dirigenziale n. 192 del 30.1.2023 con cui è stata disposta l'efficacia dell'aggiudicazione dei lavori in favore del Consorzio Stabile Valori.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Firenze, di Valori s.c.a.r.l. Consorzio Stabile e di AVR s.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Valori s.c.a.r.l. Consorzio Stabile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il R.T.I. con a capo la ricorrente e che vedeva come mandatarie la Granchi s.r.l., la Vescovi Lorenzo s.p.a., la AVR s.p.a. e la Slesa s.p.a. partecipava, limitatamente al lotto n. 3 (relativo alla zona Empolese-Valdelsa), alla procedura di gara indetta dalla Città Metropolitana di Firenze, con determinazione dirigenziale 14 giugno 2022 n. 1251 (poi rettificata dalla det. 4 agosto 2022, n. 1952) ed avente ad oggetto la stipula di 3 accordi quadro per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del patrimonio stradale di proprietà ed in gestione della Città metropolitana, nel periodo 2022-2025;
all’esito delle operazioni di gara, il R.T.I. con a capo la ricorrente si classificava in seconda posizione con 71,22, dietro al Consorzio Valori s.c.a.r.l. (che indicava come unica ditta deputata ad eseguire i lavori la consorziata Cav. P L s.r.l.) che conseguiva 71,76 punti;
di conseguenza, la determinazione 4 gennaio 2023, n. 10 della Direzione Viabilità Area 1 della Città metropolitana di Firenze aggiudicava la procedura al Consorzio controinteressato.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente, che articolava censure di: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 47, 48, 45 comma 2 lett. c), 83 ed 84 del d.lgs. 50/2016 e conseguentemente del Disciplinare di Gara e della normativa speciale d’appalto, eccesso di potere per difetto XIV d’istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento;
con il ricorso era altresì richiesta la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la controinteressata e la Città Metropolitana di Firenze, il subentro nel contratto ed il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione della procedura (poi non quantificati in giudizio in alcun modo).

Si costituivano in giudizio la Città Metropolitana di Firenze ed il Consorzio controinteressato, controdeducendo sul merito del ricorso e sollevando eccezione preliminare di inammissibilità delle censure inerenti al merito dell’attività amministrativa;
il Consorzio Stabile Valori s.c.a.r.l. presentava altresì, in data 24 febbraio 2023, ricorso incidentale, contestando la partecipazione del R.T.I. con mandante la ricorrente alla procedura, sulla base di censure di: 1) violazione di legge e/o falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016, violazione di legge e/o falsa applicazione dell’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. 50/2016, violazione e/o falsa applicazione della lex specialis , violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, illegittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del RTI avversario;
2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, co 5 lett. c), c- bis ) ed f- bis ), nonché dell’art. 85 del d.lgs. 50/201, violazione dei principi generali in materia di appalti pubblici, violazione dei requisiti di moralità, violazione dei principi generali di par condicio , correttezza, buona fede e trasparenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza e perplessità di comportamento, sviamento di potere.

Dopo la notificazione dell’impugnazione incidentale, si costituiva in giudizio la AVR s.p.a. (mandante del raggruppamento con a capo la ricorrente e specificamente interessata dal secondo motivo di ricorso incidentale), instando per il rigetto del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso.

In data 1° marzo 2023, la società ricorrente presentava motivi aggiunti, estendendo l’impugnazione anche alla determinazione 30 gennaio 2023, n. 192 della Città Metropolitana di Firenze (che ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione) ed articolando, dopo la conoscenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ulteriori censure di. 1) eccesso di potere nell’attribuzione dei punteggi di gara per arbitrarietà, illogicità, incoerenza, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, carenza dei presupposti, manifesta ingiustizia;
2) eccesso di potere e violazione di legge per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea attribuzione dei punteggi tra i concorrenti, errore 30 materiale, arbitrarietà, illogicità, incoerenza, irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento di atti e di fatti, carenza dei presupposti, manifesta ingiustizia;
3) illegittimità derivata del provvedimento efficacia dell’aggiudicazione dei lavori.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, il ricorso, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale erano quindi trattenuti in decisione.

2. Il ricorso ed i motivi aggiunti depositati in data 1° marzo 2023 devono essere, in parte respinti ed in parte, dichiarati inammissibili, come successivamente analiticamente indicato con riferimento a ciascuna censura.

2.1. In particolare, il primo motivo del ricorso principale (relativo al difetto di istruttoria e di motivazione dell’ammissione del Consorzio aggiudicatario alla procedura, non avendo trovato espressa considerazione, ad opera della Stazione appaltante, le circostanze analiticamente indicate nell’allegato al D.G.U.E. di cui al doc. n. 10 del deposito della ricorrente) risulta infondato nel merito e non può trovare accoglimento.

A questo proposito, uno stabilizzato orientamento giurisprudenziale ha rilevato come “uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell'illecito professionale e la sua incidenza sull'affidabilità del concorrente incomb(a) alla stazione appaltante nel solo caso in cui la stessa pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell'ipotesi opposta di ammissione, per essere la vicenda ritenuta non rilevante o non incidente;
pertanto, la motivazione di ammissione può anche essere implicita o desumersi dal fatto concludente della non estromissione dell'impresa dalla gara, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di inaffidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale” (Cons. Stato sez. III, 7 novembre 2022, n. 9719;
solo tra le più recenti, si vedano anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 10 ottobre 2022, n. 6225 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 21 giugno 2022, n .8303).

La soluzione è sostanzialmente contestata dalla ricorrente, mediante richiamo di due precedenti giurisprudenziali che, o non riguardano la fattispecie (come nel caso di Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 che sostanzialmente riguarda la diversa fattispecie dell’omessa dichiarazione ad opera del concorrente, di circostanze astrattamente idonee a determinarne l’esclusione dalla procedura, ma, in realtà, sostanzialmente ininfluenti) o enunciano principi (come nel caso di Cons. Stato, sez. V 19 febbraio 2021, n. 1500) ben lontani dal generalizzato obbligo di un’espressa motivazione prospettato da parte ricorrente.

La già citata Cons. Stato, sez. V 19 febbraio 2021, n. 1500 parte, infatti, dall’espressa conferma dell’”orientamento giurisprudenziale per il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia , ossia con l'ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale;
in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850;
VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53;
Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622;
III, 24 dicembre 2013, n. 6236;
V, 30 giugno 2011, n. 3924;
III, 11 marzo 2011, n.1583;
VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (punto 2.1.2 della motivazione), per poi prospettarne un moderato temperamento, nel caso in cui la “pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile. È deroga al principio generale precedentemente enunciato che si impone per una ragione evidente: in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi , appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante;
in maniera più chiara: il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura” (punto 2.1.3).

Ed è in questi termini di espressa e limitata “eccezione” alla regola generale, che l’orientamento in questione risulta poi essere stato recepito anche dalla successiva Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9002.

Nel caso di specie, le circostanze lealmente ammesse dal Consorzio controinteressato ed analiticamente descritte nell’Allegato al D.G.U.E. della stessa (doc. n. 10 del deposito della ricorrente) non si riferiscono certamente a comportamenti ictu oculi idonei ad incidere sulla valutazione dell’idoneità professionale che, secondo l’orientamento in questione, impongono una sostanziale deroga al principio fondamentale della non necessità di una espressa motivazione in ordine dell’ammissione del concorrente alla gara;
per di più, si tratta di vicende che la giurisprudenza ha, al contrario, ritenuto ictu oculi irrilevanti ai fini della valutazione dell’idoneità professionale del concorrente e del tutto normali nel contesto dei pubblici appalti, riferendosi prevalentemente a risoluzioni contrattuali consensuali o ad ipotesi in cui era stata la stessa aggiudicataria a chiedere la risoluzione del contratto (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 luglio 2021, n. 1681;
si veda anche T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 19 agosto 2021, n. 1314 che ha analogamente concluso, in un contesto in cui l’interessata non aveva neanche espressamente dichiarato, a differenza della fattispecie che ci occupa, le circostanze in questione alla Stazione appaltante).

Anche volendo optare per la prospettiva ricostruttiva prospettata da parte ricorrente (che, come già rilevato è ampiamente contrastata dall’orientamento giurisprudenziale maggioritario che non prospetta sostanziali eccezioni alla regola della non necessità di una motivazione espressa in ordine dell’ammissione del concorrente alla gara), manca pertanto completamente, nella fattispecie, proprio quella particolare rilevanza ictu oculi dei fatti oggetto di valutazione ai fini dell’idoneità professionale del concorrente cheha indotto Cons. Stato, sez. V 19 febbraio 2021, n. 1500 (e la successiva Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9002) a quel moderato temperamento dell’orientamento giurisprudenziale prevalente.

Il motivo di ricorso non può pertanto trovare accoglimento.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta l’ammissione alla procedura del Consorzio aggiudicatario, sulla base delle rilevazioni relative all’indicazione della consorziata Cav. P L s.r.l. come unica impresa deputata ad eseguire l’appalto, del mancato possesso da parte della consorziata dell’attestazione SOA OG3 cat. VII necessaria per eseguire i lavori e della recente giurisprudenza (tra cui Cons. Stato, sez. V 22 agosto 2022, n. 7360) che ha contestato il principio del “cumulo alla rinfusa” (ovvero il principio relativo alla possibilità, per i consorziati esecutori non possessori di specifici requisiti necessari, di utilizzare la qualificazione cumulativa del consorzio stabile stesso).

Come già rilevato dalla Sezione con la recente ordinanza cautelare 20 aprile 2023, n. 122 (peraltro in perfetta linea con la più recente giurisprudenza cautelare del Consiglio di Stato: Cons. Stato, sez. V, ord. 14 aprile 2023, n. 1424), la problematica deve oggi essere affrontata alla luce della previsione interpretativa di cui all’art. 225, 13° comma prima parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici) che ha dettato una previsione dal seguente tenore: “gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

Per effetto della disposizione in questione trova pertanto sostanziale applicazione alla fattispecie la previsione di cui all’art. 36, 7° comma del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che espressamente prevede che “il consorzio stabile si qualific(hi) sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, così delineando quella strutturazione complessiva sintetizzata dal cd. principio del “cumulo alla rinfusa” ampiamente richiamato dalla giurisprudenza “più tradizionale” citata dalle difese della Stazione appaltante e della controinteressata.

Del resto, nella fattispecie non potrebbe neanche dubitarsi della natura di interpretazione autentica della previsione di cui all’art. 225, 13° comma prima parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, essendo pienamente ravvisabili, nella fattispecie, gli elementi indispensabili per poter concludere per la natura interpretativa della norma, come ampiamente noto, costituiti dal fatto che “una norma, per poter essere qualificata di natura interpretativa, deve recare in sé - con sufficiente chiarezza - idonei indici espressivi della volontà (da parte della fonte giuridica che l'introduce) di disporre, appunto, in chiave interpretativa… (e) deve anche risultare topograficamente collocata al di fuori del corpo normativo che reca la disposizione che si reputa di voler interpretare, essendo altrimenti oltremodo singolare che, in seno ad uno stesso testo normativo, compia una norma di un articolo che ne interpreta un'altra di un diverso articolo del medesimo e complessivo articolato” (Cons. Stato sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6847).

Nella fattispecie, non si può poi neanche dubitare che la ratio della previsione sia da riportare alla volontà del legislatore di “assegnare alle disposizioni interpretate un significato rientrante tra le possibili letture del testo originario” (Corte cost. 7 novembre 2008, n. 362), ovvero di “optare”, in una qualche misura, tra la lettura proposta da parte ricorrente (sulle orme di Cons. Stato, sez. V 22 agosto 2022, n. 7360, ma anche da ulteriori sentenze della Quinta Sezione del Consiglio di Stato antecedenti e successive a quella già citata) e l’opposta lettura proposta dalla Stazione appaltante e dal Consorzio controinteressato (che risulta oggi essere riaffermata normativamente, per effetto della detta norma di interpretazione autentica).

Dopo l’intervento della norma di interpretazione autentica, anche questo motivo di ricorso non può pertanto trovare accoglimento.

2.2. La prima censura dei motivi aggiunti depositati in data 1° marzo 2023 deve, al contrario, essere dichiarata inammissibile.

A questo proposito, deve, infatti, essere preliminarmente riaffermato il tradizionale indirizzo giurisprudenziale (pienamente condiviso dalla Sezione) che ha rilevato come, “nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisc(a) espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non p(ossa) essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta”(tra le tante: T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644;
Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755;
T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135;
Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

In questa prospettiva di necessaria limitazione alla rilevazione di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste, le censure proposte da parte ricorrente non possono che essere considerate inammissibili, essendo basate sulla pura rivalutazione, nella prospettiva della ricorrente, della valutazione delle offerte delle partecipanti alla procedura già operata dalla Commissione, secondo una prospettiva che si è addirittura spinta fino alla riformulazione del punteggio discrezionalmente assegnato alle offerte;
una prospettiva ricostruttiva che manifesta, quindi, con plastica evidenza, come il sindacato richiesto al Giudice amministrativo costituisca un puro sindacato di merito del punteggio assegnato alle offerte ovvero una tipologia di censure che non trova spazio nell’attuale assetto del giudizio amministrativo in materia di contratti pubblici.

Non risultano pertanto necessarie ulteriori parole per procedere alla declaratoria di inammissibilità della censura, se non per rilevare come la formulazione del motivo risulti essere altresì caratterizzata da presupposti di partenza (come l’impossibilità di utilizzare “noli di Imprese non Consorziate e non in RTI o Cooptate” o di attribuire un punteggio deteriore a chi utilizzi mezzi a nolo) che non trovano riscontro nella lex specialis della procedura e su una sovrapposizione dei criteri A.2 e A.