N. 03923/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05205/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5205 del 2011, proposto da: TRE.GI. Impianti S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. L S A, con domicilio eletto presso L S A in Napoli, Salita Moiariello n. 66;

contro

Comune di Santa Maria La Fossa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. R L, con domicilio eletto presso R L in Napoli, c/o Segreteria T.A.R.;
Stazione Unica Appaltante della Provincia di Caserta;

per il risarcimento dei danni

A SEGUITO DI ANNULLAMENTO D’UFFICIO DELLA GARA INDETTA PER LA REALIZZAZIONE DI UN EDIFICIO POLIFUNZIONALE PER ATTIVITA' CULTURALI E TURISTICHE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Santa Maria La Fossa in persona del Sindaco p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il dott. O D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe, la TRE.GI. Impianti s.r.l. agiva per la condanna del Comune di Santa Maria La Fossa – Stazione Unica Appaltante della Provincia di Caserta al risarcimento per equivalente monetario dei danni cagionati dalla condotta asseritamente illecita tenuta in occasione della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un edificio polifunzionale per attività culturali e turistiche (bando del 18 giugno 2010, prot. n. 536466) e stimati in complessivi € 196.650,62 (di cui € 1.605,17 per costi di partecipazione alla gara, € 75.121,76 per mancato utile, € 37.560,88 per mancato conseguimento delle spese generali, e € 19.806,26 per perdita di chances).

2. Ad illustrazione della proposta domanda risarcitoria, allegava che:

- col richiamato bando del 18 giugno 2010 (prot. n. 536466), il Comune di Santa Maria La Fossa aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento, col criterio del prezzo più basso, dei lavori di realizzazione di un edificio polifunzionale per attività culturali e turistiche (per un importo pari a € 1.150.000,00, di cui € 39.000,00 per oneri di sicurezza non ribassabili);

- in esito alla seduta di gara del 31 agosto 2010 ed alla conforme determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 120 del 6 settembre 2010, era stata dichiarata provvisoriamente aggiudicataria la TRE.GI. Impianti, alla quale, in data 8 settembre 2010, i lavori erano stati anche consegnati sotto riserva di legge;

- in particolare, l’offerta presentata dalla ricorrente era risultata prima classificata in conseguenza dell’esclusione automatica di altre offerte recanti ribassi superiori ed eccedenti la soglia di anomalia;

- successivamente, con determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 154 dell’8 novembre 2010, la disposta aggiudicazione provvisoria era stata annullata d’ufficio in base al rilievo che erroneamente erano state escluse in via automatica dalla gara le offerte rivelatesi anomale, nonostante l’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 consentisse un simile modus procedendi limitatamente agli appalti di lavori di importo pari o inferiore a € 1.000.000,00, imponendosi, invece, per quelli – come, appunto, quello de quo – di importo superiore, la verifica di congruità in contraddittorio con gli offerenti;

- con nota del direttore dei lavori del 15 novembre 2010, era stato, altresì, comunicato l’annullamento dell’avvenuta consegna dei lavori sotto riserva di legge;

- in ulteriore prosieguo, con determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 38 del 19 aprile 2011, era stata annullata d’ufficio l’intera gara controversa, in considerazione delle riscontrate ambiguità della lex specialis circa le modalità di esclusione (in via automatica ovvero in contraddittorio) delle offerte anomale.

In relazione all’illustrata condotta negligente in sede di previsione ed applicazione del criterio di esclusione delle offerte anomale, la ricorrente denunciava la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale per violazione del dovere di buona fede ex art. 1337 cod. civ., che avrebbe dovuto osservarsi nei propri confronti, in quanto aggiudicataria provvisoria dell’appalto già preso in consegna.

3. Costituitosi il Comune di Santa Maria La Fossa, eccepiva l’infondatezza della pretesa azionata ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

4. All’udienza pubblica del 19 giugno 2012, la causa veniva trattenuta in decisione.

5. Venendo, ora, a scrutinare l’an dell’invocato danno risarcibile, non rileva, innanzitutto, l’elemento psicologico del lamentato illecito precontrattuale.

In questo senso, la Corte di giustizia UE (sez. III) ha reputato incompatibile con l’ordinamento comunitario la normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (sent. 30 settembre 2010, C-314/09). Essa ha, dunque, configurato in modo marcatamente oggettivo la responsabilità dell’amministrazione nel particolare settore degli appalti pubblici, connotato dalla funzione riparatorio-compensativa della tutela risarcitoria per equivalente, con cui surrogare integralmente, in presenza dei medesimi e soli presupposti di illegittimità, quella in forma specifica, rivolta al conseguimento del bene della vita ambito (aggiudicazione), nonché connotato dalla sostanziale completezza, autoconclusività e puntualità della relativa disciplina, la cui inosservanza risulta, di per sé, presuntiva di colpa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 483/2012).

6. Quanto all’elemento oggettivo della responsabilità, ricorre la condotta illecita – contraria ai canoni di buona fede e correttezza in contrahendo – del Comune di Santa Maria La Fossa, così come acclarata in sede di annullamento d’ufficio degli atti di gara;
condotta sostanziatasi nell’erronea formulazione ed applicazione della clausola concorsuale relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale (cfr. titolo VI del bando di gara, rettificato con nota del 22 giugno 2010, prot. n. 1345/SAU;
verbale di gara n. 2 del 31 agosto 2010) e nella lesione dell’affidamento ingenerato nella TRE.GI. Impianti dall’aggiudicazione dapprima disposta in suo favore e poi annullata d’ufficio.

In proposito, è appena il caso di rammentare che, per consolidata giurisprudenza, sussiste, in capo all’amministrazione, la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ., se, dopo l’indizione di una gara di appalto e la relativa aggiudicazione, quest’ultima sia ritirata in autotutela, con sacrificio degli affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti concorsuali poi rimossi (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 6/2005;
sez. V, n. 6137/2007;
n. 4947/2008;
sez. VI, n. 6264/2008;
sez. V, n. 2882/2009;
sez. VI, n. 9921/2011;
n. 5002/2011;
n. 195/2012). E ciò, non solo nell’ipotesi di revoca, ma anche allorquando – come, appunto, nella specie – l’intervento in autotutela sia stato spiegato sotto forma di annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione provvisoria (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. II, n. 2418/2008).

Al riguardo, non coglie nel segno l’eccezione di parte resistente, secondo cui la predicata responsabilità precontrattuale non sarebbe configurabile, stante l’omessa impugnazione delle determinazioni del responsabile dell’Area tecnica n. 154 dell’8 novembre 2010 e n. 38 del 19 aprile 2011, con le quali erano stati, rispettivamente, ritirati l’aggiudicazione provvisoria e il bando di gara.

A prescindere dal rilievo del definitivo tramonto della c.d. pregiudiziale amministrativa, sancito dall’art. 30 cod. proc. amm. e ribadito da Cons. Stato, ad. Plen., n. 3/2011, occorre rimarcare che, nel caso in esame, la condotta illecita risiede non già nei richiamati provvedimenti in autotutela – di cui, a norma dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve postularsi la legittimità in assenza di contestazioni delle parti –, bensì negli atti concorsuali da essi rimossi – siccome inficiati da erroneità nella formulazione ed applicazione della clausola di gara relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale – e generatori di incolpevole affidamento circa la loro validità e stabilità, nonché nel complessivo contegno della stazione appaltante (anche quanto al considerevole lasso temporale trascorso tra l’aggiudicazione provvisoria, disposta in favore della TRE.GI. Impianti con determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 120 del 6 settembre 2010, e l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di affidamento, disposto con determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 38 del 19 aprile 2011). Ed invero, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è ravvisata proprio nelle fattispecie – come quella dedotta nel presente giudizio – in cui il ius poenitendi sia stato correttamente esercitato, così delineandosi una sorta di scissione funzionale tra la legittima determinazione di caducare l’aggiudicazione e il complessivo comportamento tenuto dalla stazione appaltante nella sua veste di controparte negoziale, non improntato ai canoni di correttezza e buona fede nelle trattative (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 6264/2008). Con la conseguenza che un eventuale giudizio impugnatorio avverso il provvedimento in autotutela esplicante il cennato ius poenitendi – di cui il Comune di Santa Maria La Fossa eccepisce l’omessa instaurazione – non rileverebbe ai fini dell’accertamento dell’illecito ex art. 1337 cod. civ. in capo all’amministrazione aggiudicatrice.

A ciò si aggiunga che, ai sensi degli art. 1227, comma 2, cod. civ. (“il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”) e 30, comma 3, cod. proc. amm. ("nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti") – invocati dall’amministrazione resistente –, l’eccepita circostanza dell’omessa impugnazione delle determinazioni del responsabile dell’Area tecnica n. 154 dell’8 novembre 2010 e n. 38 del 19 aprile 2011 non sarebbe, comunque, suscettibile di elidere l’illiceità della condotta posta in essere dalla stazione appaltante, ma potrebbe, al più, indurre ad escludere o mitigare il danno evitabile con l'ordinaria diligenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2011;
TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 582/2011;
TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 13/2012;
TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 610/2012).

7. Con riferimento, poi, alla lesione o meno del bene della vita ambito (affidamento dei lavori di realizzazione di un edificio polifunzionale per attività culturali e turistiche) in conseguenza dell’acclarata condotta illecita, ossia con riferimento al rapporto di causalità tra quest’ultima e il danno lamentato, in termini, segnatamente, di interesse positivo a titolo di lucro cessante per mancata aggiudicazione dell’appalto (quantificato in € 75.121,76) e di danno emergente per mancato rimborso delle spese generali (quantificato in € 37.560,88), il Collegio osserva che, in caso di responsabilità precontrattuale, il risarcimento, come noto, riguarda il solo interesse negativo, ossia le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3380/2008;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 1646/2012;
TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 502/2012).

Un giudizio prognostico incentrato sulle allegazioni delle parti – ove, come evidenziato retro, sub n. 6, non risulta in discussione la validità dell’annullamento d’ufficio degli atti concorsuali – impedisce, infatti, di assumere che la gara de qua avrebbe potuto essere legittimamente aggiudicata alla TRE.GI. Impianti.

8. Sul piano probatorio, non è stato adeguatamente dimostrato il lucro cessante rientrante nella sfera dell’interesse negativo, ossia il danno (astrattamente risarcibile) per perdita di chances, corrispondente alle occasioni di lavoro perse a causa dell'impegno profuso nello svolgimento di trattative rilevatesi inutili.

In particolare, la TRE.GI. Impianti ha stimato tale voce di danno in € 19.806,26, commisurandola all’1% dell’importo medio a base d’asta di cinque gare di appalto indette nel medesimo periodo di quella controversa.

Essendosi limitata a depositare in giudizio i relativi bandi, non ha, però, provato in concreto di essersi ritirata dalle cennate gare concomitanti a causa dell'impegno da assumere col Comune di Santa Maria La Fossa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2680/2008;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 1646/2012).

In proposito, giova rammentare che spetta al soggetto ricorrente dare puntuale dimostrazione almeno dell'esistenza del danno patrimoniale e del nesso eziologico con la condotta illecita, conformemente al tradizionale principio dell’onere della prova consacrato nell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm., oltre che nell’art. 2697 cod. civ.

Tale principio opera anche con riferimento al danno da perdita di chances, nel senso che, ai fini risarcitori, il ricorrente ha l'onere di provare gli elementi atti a dimostrare, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita dell’amministrazione, ossia la sussistenza di un valido nesso causale tra quest’ultima e la ragionevole, specifica e verosimile possibilità del conseguimento dell'aggiudicazione di altri appalti.

Alla stregua di siffatti criteri, l’impresa ricorrente, onde conseguire l’invocato risarcimento per perdita di chances, deve, dunque, documentare la presentazione di domande di partecipazione ad altre gare, l'esistenza di proprie dichiarazioni di rinuncia a concorrervi, i margini di probabilità di relativa aggiudicazione, l’impossibilità, per la propria struttura aziendale, di competere contemporaneamente sia sul fronte dell’appalto controverso sia su altri fronti negoziali, non essendo, all’uopo, sufficienti la richiesta o l’approvvigionamento della documentazione di gara né, tanto meno, la semplice indicazione di contestuali procedure selettive i cui bandi siano stati semplicemente depositati in giudizio (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 2167/2010;
TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 6907/2011;
TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 4976/2011).

9. Ciò posto, residua, quale voce risarcibile nell’ambito dell’interesse negativo, il danno emergente corrispondente ai costi di partecipazione alla gara, il quale è da reputarsi sufficientemente provato dalla TRE.GI. Impianti sia nell’an sia nel quantum (€ 1.605,17) attraverso la dettagliata enucleazione delle relative sottovoci (cfr. perizia estimativa depositata in giudizio il 30 aprile 2012) e l’esibizione di copia della garanzia provvisoria ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.

10. In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, la domanda di risarcimento per equivalente monetario avanzata dalla ricorrente risulta fondata in parte qua e deve essere, pertanto, accolta nella misura del complessivo importo di € 1.605,17, a titolo di ristoro dei costi di partecipazione alla gara.

Sull’importo sopra indicato compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data di adozione della determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 154 dell’8 novembre 2010 (recante l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente) fino a quella di pubblicazione della presente sentenza (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 3776/2011;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5611/2011). Sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente sentenza fino all'effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009;
sez. V, n. 550/2011)

11. Quanto alle spese di lite, esse devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico del Comune di Santa Maria La Fossa.

Dette spese vanno liquidate in complessivi € 1.500,00 in favore della parte ricorrente.