Pubblicato il 10/01/2019

N. 00061/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00919/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 919 del 2018, proposto dalla società Schiavo &
C. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Ceraso, in persona del sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

la società Costruzioni Lombardi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
la società L.P.G. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determina n. 68/UTC del 23 aprile 2018 di aggiudicazione a favore della società Costruzioni Lombardi s.r.l. della gara d’appalto dei lavori di bonifica e messa in sicurezza permanente dell’ex discarica comunale in località “ Iorio” ;

con il ricorso incidentale:

a - della determina n. 68/UTC del 23 aprile 2018 RG n. 78 del 10 maggio 2018 nella parte in cui ha collocato la soc. Schiavo s.p.a. seconda in graduatoria nella gara per l'appalto dei lavori di bonifica e messa in sicurezza permanente dell'ex discarica comunale in località Iorio CUP G66C0500000002, CIG 72799558E8 ed ha approvato i verbali della Commissione del 16.01.2018, 30.01.2018, 06.02.2018, 13.02.2018, 20.02.2018, 02.03.2018 e 20.03.2018;

b - della nota prot. n. 2270 del 10 maggio 2018 di comunicazione della determina di cui n. 68/UTC del 23.04.2018 R.G. n. 78 del 10.05.2018;

c - di tutti i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso la Schiavo S.p.a. in gara, valutato l'offerta e l'hanno collocata seconda in graduatoria;

d - ove e per quanto occorre, del bando, disciplinare di gara e del capitolato speciale d'appalto;

e – ove e per quanto occorra di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali;

nonché per l'accertamento

del diritto dell'Ati ricorrente incidentale all' aggiudicazione dell'appalto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell'art. 133 del C.P.A.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Costruzioni Lombardi s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2018 la dott.ssa A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Ceraso ha bandito la gara, con procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’esecuzione dei lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’ex discarica comunale in località “Iorio”, per un importo stimato complessivo di € 1.200.000,00 (IVA esclusa).

Il criterio di gara prescelto è stato quello, ex art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, della offerta economicamente più vantaggiosa, con la prevista attribuzione di massimo punti 20 per l’offerta economica e di massimo punti 80 per l’offerta tecnica.

Alla gara hanno preso parte tredici imprese e, all’esito del procedimento, con l’atto n. 68 del 23 aprile 2018 l’amministrazione ha proceduto ad aggiudicare la gara alla s.r.l. Costruzioni Lombardi.

2. Con le tre censure del ricorso principale indicato in epigrafe, la s.p.a. Schiavo ha impugnato tutti gli atti della commissione di gara e l’aggiudicazione finale, deducendone la illegittimità per vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

La società aggiudicataria si è costituita in giudizio ed ha depositato un ricorso incidentale ‘escludente’, con cui è stato dedotto che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara la società ricorrente in via principale.

3. Ritiene la Sezione che, poiché il ricorso principale risulta infondato e va respinto, si possa prescindere dall’esame del ricorso incidentale (sulla possibilità di esaminare con priorità il ricorso principale, quando la sua infondatezza comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale escludente, cfr. Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, § 13.2.1, nonché Ad. Plen., 37 aprile 2015, n. 5, § 9.3.4.2.).

4. Con il primo motivo, la società ricorrente ha dedotto che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara l’aggiudicataria, la quale avrebbe formulato una offerta condizionata, poiché:

a) l’art. 56 del capitolato speciale d’appalto avrebbe previsto la necessità che debba essere utilizzato il materiale di suolo di provenienza (in tal senso, v. il § 8 del ricorso in esame);

b) l’offerta della aggiudicataria ha previsto ‘il riuso del materiale proveniente dallo scavo della barriera impermeabile (per mc 1.845) ed il prelievo, nell’area comunale adiacente estesa mq 4.000, di mc 5.355 di terreno’, sicché tale scavo va qualificato come ‘attività di cava’, sottoposta alla previa autorizzazione della Regione;

c) l’offerta sarebbe quindi condizionata al verificarsi di un evento futuro ed incerto, consistente nel rilascio dell’autorizzazione estrattiva, per cui – in assenza del titolo regionale - l’impresa aggiudicataria non potrebbe eseguire l’attività programmata.

5. Ritiene il Collegio che tale censura vada respinta, perché infondata.

5.1. Per quanto rileva nel giudizio, dall’esame della documentazione depositata e richiamata nel ricorso principale, si desume che:

- l’art. 5 del bando e l’art. 4 del disciplinare hanno previsto l’attribuzione fino a 20 punti per l’offerta economica e fino a 80 punti per l’offerta tecnica;

- per gli 80 punti relativi all’offerta tecnica, sono stati previsti subcriteri, riguardanti la ‘quantità’ (con l’attribuzione di 55 punti) e la ‘organizzazione’(con l’attribuzione di 25 punti, di cui 15 per l’‘impatto sulla viabilità e sull’area adiacente al cantiere’);

- l’art 56 del capitolato speciale d’appalto sullo ‘strato superficiale di copertura’, al capo XIV ‘terreno di copertura’, ha previsto che ‘la costruzione del manto pedologico richiederà in larga misura l’utilizzo di materiali di suolo di provenienza esterna al sito’ ed ha stabilito che ‘al di sopra del telo di copertura (capping) si procederà alla messa in posto di uno strato di suolo avente spessore non inferiore a 100 cm’, con la specificazione della ‘progressiva messa a posto di strati di 20-30 cm di spessore alla volta, seguita da pareggiamento e adeguata compattazione’ e con le indicazione delle caratteristiche dei ‘materiali di suolo impiegati per i trenta centimetri più superficiali’ e dei ‘materiali di suolo impiegati per i restanti settanta centimetri’.

5.2. Ciò premesso, si deve rilevare come il bando di gara ed il disciplinare (di per sé non impugnati) abbiano inteso attribuire alla commissione di gara il potere discrezionale di valutare con ampiezza tutte le possibili proposte, formulate dai partecipanti alla gara, volte alla migliore realizzazione dell’attività di bonifica, di per sé complessa ed incidente sui più rilevanti valori costituzionali (inerenti alla salute e all’ambiente).

Per la giurisprudenza, per verificare il possibile ambito delle proposte migliorative dei partecipanti alla gara, ha un indubbio rilievo l’entità dei punteggi attribuibili rispettivamente all’offerta economica ed a quella tecnica (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6012, in un caso in cui le percentuali erano rispettivamente del trenta e del settanta per cento).

Nella specie, le previsioni del bando e del capitolato speciale hanno attribuito all’offerta tecnica il significativo rilievo pari all’ottanta per cento, con un criterio che di per sé non è stato contestato dalla ricorrente e comunque – nel dare un rilievo recessivo all’aspetto economico - risulta coerente con la complessità dell’attività di bonifica da svolgere, riguardante la ex discarica comunale.

5.3. Contrariamente a quanto ha dedotto la ricorrente, non si può ritenere che l’art. 56 del capitolato speciale d’appalto abbia richiesto necessariamente ‘l’utilizzo di materiali di suolo di provenienza esterna al sito’, con la conseguente preclusione di poter utilizzare i materiali dell’area comunale adiacente a quella in precedenza adibita a discarica.

Innanzitutto, sotto il profilo testuale tale art. 56 non contiene alcuna previsione limitativa della possibilità di utilizzare i materiali dell’area comunale adiacente.

La frase ‘la costruzione del manto pedologico richiederà in larga misura l’utilizzo di materiali di suolo di provenienza esterna al sito’ ha descritto quale sarebbe stata l’attività corrispondente a quella che vi sarebbe stata nel caso di realizzazione del progetto predisposto dall’Amministrazione, ma non ha precluso la proposizione di soluzioni migliorative (per le quali, anzi, è stata prevista la possibilità di positiva valutazione, con gli ottanta punti attribuibili per l’offerta tecnica).

Va richiamata al riguardo la pacifica giurisprudenza per la quale le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti, perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico (Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923;
Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270;
Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853;
Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969;
Sez. V, 14 novembre 2018, n. 6423).

Inoltre, sempre sotto il profilo testuale, va sottolineato che il medesimo art. 56 – con le parole ‘in larga misura’ – ha rilevato che lo stesso progetto posto a base di gara già prevedeva l’utilizzo di materiali di suolo di provenienza ‘non esterna’ al sito, con ciò dunque aprendo la possibilità di una previsione progettuale ancora più basata sull’utilizzo di materiali di suolo prelevati all’interno del sito: il bando solo per lo spessore degli ‘strati di suolo’ ha indicato dati numerici indefettibili, e dunque dettagliatamente specificati, ma per l’utilizzo dei materiali non ha previsto alcun divieto o alcuna delimitazione quanto alla provenienza, che altrimenti si sarebbero dovuti esplicitare o quanto meno precisare nella relativa quantificazione.

5.4. Non è inoltre condivisibile l’ulteriore affermazione della società ricorrente, secondo cui si sarebbe in presenza di una ‘offerta condizionata’, dunque da escludere, per il fatto che per l’utilizzazione in situ del materiale risulta necessaria l’autorizzazione regionale.

Vanno richiamate le considerazioni enunciate dalla giurisprudenza, in tema di offerta condizionata, la quale costituisce un’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell'impresa di partecipazione alla gara (cfr. (Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6085;
Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 248;
Sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583) ed è riscontrabile quando l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro ed incerto, diverso ed ulteriore rispetto all’aggiudicazione: in tal caso, vi è la difformità dell’offerta rispetto alla previsione della lex specialis che richiede l’impegno certo e incondizionato del concorrente.

Non è invece condizionata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, con lo svolgimento di una attività per la quale occorre il previo rilascio di un titolo abilitativo richiesto dalla legge (Cons Stato, Sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6085, cit..;
Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 8 febbraio 2017, n. 37), poiché:

- innanzitutto, il rilascio di un titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività attiene alla fase dell’esecuzione e non a quella della valutazione delle offerte (che può subito essere valutata attendibile, univoca e idoneità a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell'impresa di partecipazione alla gara);

- inoltre, diversamente ragionando, qualsiasi offerta che preveda la realizzazione di lavori in grado di interferire con altri interessi pubblici, quali l’ambiente, il paesaggio o il patrimonio culturale, e che per questo richiede l’emanazione di autorizzazioni, pareri ed altri atti di assenso da rilasciare da parte di altre pubbliche amministrazioni a tutela di tali interessi, sarebbe incerta e, dunque, da escludere.

Altra questione riguarda l’eventualità che l’aggiudicataria non si renda poi parte diligente nell’acquisire il titolo abilitativo necessario allo svolgimento dell’attività, ma in tal caso sarebbe configurabile un inadempimento e dunque un illecito che comporterebbe le conseguenza previste dalla legge e dal contratto.

Per le ragioni che precedono il primo motivo va respinto.

6. Col secondo motivo, la società ricorrente lamenta la violazione della legislazione in materia di attività estrattive, nonché dell’art. 2, commi 2 e 10, delle norme tecniche di attuazione del Piano regionale per le attività estrattive della Regione Campania, oltre profili di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per travisamento dei fatti.

Tenuto conto della superficie di 4.000 metri quadrati su cui andrebbero effettuati gli scavi, nonché dei 5.355 metri cubi di materiali inerti necessari per il ‘capping’, la ricorrente ha dedotto che la relativa attività di cava sarebbe esclusa dal medesimo piano e non sarebbe stata oggetto di consenso da parte del soggetto proprietario, sicché anche sotto tale profilo si sarebbe in presenza di una offerta condizionata.

7. Ritiene il Collegio che anche tale censura – sostanzialmente ripetitiva di quella precedente - vada respinta.

Dalle stesse deduzioni della ricorrente, si desume che il sopra richiamato Piano regionale per le attività estrattive non ha vietato lo svolgimento dell’attività di cava sull’area in questione, ma la ha subordinata al previo rilascio della autorizzazione regionale.

Per le ragioni evidenziate nel § 5.4., inoltre, non si è in presenza di una offerta condizionata.

Quanto al necessario consenso del soggetto proprietario, non è in contestazione che l’area di 4.000 metri quadrati, da cui è stata prevista l’estrazione dei materiali, sia di proprietà comunale, sicché ben può la stessa amministrazione manifestare il proprio consenso con gli atti della commissione di gara e dell’autorità disponente l’aggiudicazione, basati sull’interesse pubblico all’effettuazione dell’attività di bonifica.

8. Col terzo motivo del ricorso, la società ha dedotto che:

- l’art. 4 del disciplinare di gara ha consentito ai commissari di gara di attribuire ai sub criteri dell’offerta tecnica un ‘coefficiente della prestazione dell’offerta’ denominato ‘Vai’ variabile da zero (0) a uno (1), calcolando la media dei coefficienti e attribuendo il valore uno a quello più elevato;

- la valutazione dei sub criteri è stata svolta secondo i valori indicati nelle apposite tabelle, per le quali un coefficiente ‘Vai’ compreso tra 0,751-1,00 costituiva proposta ‘ottima/eccellente’;
tra 0,501-0,75 proposta ‘buona’, ecc.;

- la sommatoria delle votazioni ottenute dai singoli sub criteri ha determinato il valore complessivo del relativo criterio;

- il disciplinare ha previsto per il sub criterio a2) l’attribuzione di massimo 15 punti;

- i commissari di gara hanno attribuito alla aggiudicataria, per il sub criterio A2), i coefficienti di 0,90, 0,90 ed 1, con una media di 0,933, sicché si desume che la sua proposta è stata ritenuta ‘ottima/eccellente’ e, avendo conseguito la media più alta, ha ricevuto l’attribuzione del valore 1 e dunque di 15 punti (risultati decisivi, per la differenza di 0,028 punti tra l’aggiudicataria e la ricorrente);

- la valutazione della commissione sarebbe stata irrazionale, perché ha valutato come ‘ottima/eccellente’ un’offerta non conforme alla prescrizioni del progetto esecutivo e condizionata nella sua esecuzione;

- sarebbe stata irrazionale anche l’attribuzione di 11,787 punti per il sub criterio b1) ‘impatto sulla viabilità e sull’area adiacente al cantiere’ – per il rilievo attribuito all’abbattimento del traffico di mezzi d’opera impegnati per il trasporto degli inerti (cfr. pag. 3 § 1.2 della relazione tecnica descrittiva concernente il sub criterio b1), ma tale risultato sarebbe irrealizzabile per la ragione sopra esposta riguardante la subordinazione alla autorizzazione regionale.

9. Anche tali censure risultano infondate e vanno respinte.

Come si è evidenziato al precedente § 5.4., la commissione ha ben potuto attribuire rilevanza alla individuazione dell’area di 4.000 metri quadrati, per il reperimento dei materiali da utilizzare per la bonifica dell’area adiacente, sicché risulta ragionevole il rilievo attribuito alla qualità ‘ottima/eccellente’ della proposta e quello attribuito al conseguente abbattimento del traffico di mezzi d’opera impegnati per il trasporto degli inerti.

Quanto alla contestazione dei punteggi attribuiti, oltre a non essere stati prospettati ulteriori profili rispetto alla questione dell’area identificata per il reperimento dei materiali, va richiamata la pacifica giurisprudenza per la quale la commissione aggiudicatrice, nell’individuare l'offerta tecnica economicamente più vantaggiosa mediante l’attribuzione dei punteggi, è titolare di poteri tecnico-discrezionali, sindacabili in sede giurisdizionale nei casi di macroscopiche irrazionalità o incongruenze, (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 14 novembre 2018, n. 6423;
Sez. III, n. 6721 del 2018, n. 2013/2018 e n. 4990/2016;
Sez. IV, n. 3701/2016;
Sez. V, n. 5934/2017 e n. 5240/2017;
Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2098;
Sez. III, 2 aprile 2015, n. 1741), che nella specie comunque non risultano affatto sussistenti.

10. Per le ragioni che precedono, il ricorso principale va respinto, perché infondato.

Risulta pertanto improcedibile il ricorso incidentale, per sopravvenuto difetto di interesse.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.