TAR Catania, sez. I, sentenza 2020-07-01, n. 202001604

Pubblicato il 01/07/2020

N. 01604/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00190/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 190 del 2020, proposto dal costituendo r.t.i. ditta individuale Di Fiore R – S s.r.l. e ditta individuale I S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti C G e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo sito in Catania, via Trieste n. 36;

contro

- l’Assessorato delle infrastrutture e della mobilità della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato presso i cui uffici distrettuali è per legge domiciliato, in Catania, via Vecchia Ognina, n.149;

nei confronti

- r.t.i. I.CO.SER. s.r.l. - Impresa edile V.N.A. soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Comandé Filippo Morici, Tiziana Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Liliana D'Amico sito in Catania, via V. Giuffrida n. 37;

per l'annullamento

a) quanto al ricorso introduttivo :

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 22 gennaio 2020 dei lavori per la demolizione selettiva e controllata - intervento di riqualificazione e di ristrutturazione del plesso di viale Africa da destinare a sede degli Uffici giudiziari della Città di Catania;
del verbale n. 7 del 12 dicembre 2019;

- del bando pubblicato il 25 ottobre 2019 nei limiti dell'interesse, e in particolare del punto II.2.5., nella parte in cui richiama l'applicazione della legge 13/2019 della Regione Siciliana;

- del disciplinare nei limiti dell'interesse, e in particolare della sezione «Svolgimento operazioni di gara: apertura della busta digitale economica B» nella parte in cui richiama l'applicazione della legge 13/2019 della Regione Siciliana;

- del provvedimento di esecuzione anticipata dei lavori, di data e numero non conosciuti;

- del contratto, ove nelle more stipulato;

- di ogni altro connesso, presupposto o consequenziale;

- per il risarcimento del danno.

b) quanto al ricorso incidentale :

- del verbale di gara di seduta pubblica n. 1 del 22 novembre 2019 nella parte in cui è stata ammessa con riserva l’offerta presentata dall’A.T.I. costituenda controinteressata;

- del verbale di gara di seduta pubblica n. 7 del 12 dicembre 2019;

- di tutti i verbali di gara nella parte in cui è stata ammessa l’offerta presentata dall’A.T.I. controinteressata;

- della determinazione n. 13 del 22 gennaio 2020 (prot. n. 13628/2020) di aggiudicazione;

- di ogni altro atto e/o provvedimento, precedente o successivo, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato delle infrastrutture e mobilità della Regione Siciliana;

Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della I.CO.SER. s.r.l., proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituenda con l’Impresa edile V.N.A. soc. coop.;

Viste le memorie delle parti;

Visti i decreti cautelari nn. 122/2020 e 213/2020;

Vista l’ordinanza n. 376/2020;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 28 maggio 2020, tenutasi senza discussione orale con le modalità di cui all’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 nel testo risultante dalla legge di conversione, il dott. G L G;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Il giudizio instaurato dal r.t.i. ditta individuale Di Fiore R – S s.r.l. e ditta individuale I S verte sui provvedimenti, di cui il medesimo r.t.i. ha chiesto l’annullamento, con i quali l’Assessorato delle infrastrutture e mobilità della Regione Siciliana ha disposto l’aggiudicazione, in favore della controinteressata, dei lavori per la «demolizione selettiva e controllata - intervento di riqualificazione e di ristrutturazione del plesso di viale Africa da destinare a sede degli Uffici Giudiziari della città di Catania» (CIG 80558666EC): tale aggiudicazione, secondo quanto esposto, avrebbe dovuto essere correttamente disposta nei confronti della medesima ricorrente.

2.- La domanda di annullamento è stata estesa alla lex specialis della procedura, per quanto di ragione, nella parte in cui essa ha stabilito le modalità di individuazione del soggetto aggiudicatario. Parte ricorrente ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno per equivalente.

3.- Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione regionale la quale, con articolata memoria, ha contrastato le pretese di parte ricorrente ed ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

4.- Si è altresì costituito il r.t.i. ICO.SER. s.r.l. - Impresa edile V.N.A. soc. coop. il quale ha, anch’esso, con puntuali argomentazioni, chiesto il rigetto del ricorso introduttivo ed ha proposto domanda di annullamento in via incidentale.

5.- Le diverse istanze cautelari di parte ricorrente sono state tutte respinte.

6.- Con ordinanza n. 376/2020 è stata disposta misura istruttoria, eseguita dalla resistente Amministrazione regionale ed è stata fissata la discussione del ricorso nel merito.

7.- In prossimità dell’udienza le parti private hanno depositato ulteriori memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

8.- All’udienza pubblica del 28 maggio 2020, tenutasi con le modalità di cui all’art. 84 d.l. n. 18 del 2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

9.- Ritiene il Collegio di muovere dalla trattazione del ricorso incidentale stante la sua evidente infondatezza.

10.- Il controinteressato r.t.i. ha dubitato della legittimità dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione per la parte in cui non avrebbe, erroneamente, escluso il r.t.i. Di Fiore Rita per il mancato, asserito, rispetto della legge di gara in punto di completezza della documentazione da versare, nel termine ivi stabilito, agli atti della procedura. Ha, infatti, osservato la controinteressata (e ricorrente incidentale) che gli operatori economici che compongono il predetto raggruppamento non aggiudicatario non avrebbero presentato entro il termine di scadenza per la ricezione delle offerte (fissato per il 20 novembre 2019) la documentazione richiesta dall’art. 48 comma 8 del d. lgs. n. 50 del 2016 e dal punto 1.3) del disciplinare di gara, ossia la dichiarazione «[…] attestante l’operatore economico al quale, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo, con l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina vigente […] ai sensi dell’art. 48 comma 8 del Codice conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa qualificata come mandataria che stipulerà il contratto in nome e per conto delle mandanti/consorziate ».

Ha osservato il r.t.i. Icoser che l’Amministrazione avrebbe, sul punto, illegittimamente ammesso il soccorso istruttorio ed avrebbe, così, consentito alla concorrente l’ammissione alle fasi successive della procedura in luogo della asserita necessaria esclusione.

Il r.t.i. Di Fiore Rita ha replicato che tutte le imprese del raggruppamento avrebbero proposto istanza di partecipazione alla procedura con designazione, quale capogruppo, dell’impresa Di Fiore, con contestuale dichiarazione circa l’espresso intendimento di « formare un raggruppamento temporaneo di imprese » e indicazione delle quote.

11.- Il ricorso incidentale è infondato.

12.- La disposizione della lex specialis della procedura prevedeva (punto 1.3. del disciplinare) l’obbligo della presentazione di una mera dichiarazione finalizzata a rendere nota la volontà di costituire una forma associativa tra le imprese con individuazione dell’operatore economico mandatario.

La giurisprudenza del Giudice d’appello (Cons. Stato, sez. V, n. 5747 del 2019), in modo pertinente richiamata dal r.t.i. ricorrente principale ed ai cui principi il Collegio intende dare continuità, è nel senso che qualora l’istanza di partecipazione sia corredata dalla dichiarazione di voler costituire, in caso di aggiudicazione, un’associazione temporanea di imprese ex art. 48, comma 8, d. lgs. n. 50 del 2016 con indicazione delle quote di riferimento, è legittimo, in ipotesi quale quella in trattazione, l’esercizio del soccorso istruttorio.

Poiché dall’esame dei DGUE depositati in atti (cfr. all. 4, 5, e 6 produzione di parte pubblica del 6 maggio 2020) si evince che tutti gli operatori economici facenti parte del costituendo raggruppamento Di Fiore Rita hanno: a) manifestato l’intendimento di eseguire l’appalto in forma associata;
b) espressamente individuato la mandataria;
c) indicato nell’« istanza di partecipazione imprese riunite » (all. 1, produzione di parte pubblica del 6 maggio 2020) le rispettive quote di partecipazione (pag. 2), il motivo di doglianza deve essere rigettato.

13.- Può adesso passarsi all’esame del ricorso principale.

14.- In via preliminare va rilevato come parte ricorrente abbia, con apposito quadro sinottico, rappresentato che la corretta applicazione del criterio di aggiudicazione invocato (ossia quello statale, in luogo di quello regionale richiamato dal bando) condurrebbe al risultato dell’aggiudicazione della gara in suo favore: in tal senso, le conclusioni in punto di proiezione dell’esito di gara a cui la stessa ricorrente principale è giunta, non hanno costituito, in fatto, oggetto di contestazione delle controparti.

14.1.- Con i quattro motivi in cui si articola la domanda di annullamento proposta in via introduttiva il r.t.i. ricorrente ha lamentato molteplici profili di illegittimità, involgenti sia il bando, sia, in via derivata, il susseguente provvedimento di aggiudicazione:

a) la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare il criterio di aggiudicazione e di verifica dell’anomalia previsto dalla disciplina statale (art. 97 d. lgs. n. 50 del 2016) e non quello dettato dalla legge regionale siciliana, in linea col criterio di competenza per le ipotesi di antinomie normative;

b) la vicenda procedimentale per cui è causa sarebbe estranea al campo di applicazione della disciplina regionale in virtù delle norme di attuazione dello Statuto della Regione Siciliana in tema di lavori pubblici (approvate con d. P.R. n. 878 del 1950), secondo le quali la realizzazione di interventi destinati a servizi statali sarebbe disciplinata esclusivamente dal legislatore statale;

c) l’art. 4 della l.r. sic. n. 13 del 2019, poiché prevedrebbe un criterio di individuazione delle offerte anomale differente da quello stabilito nel d. lgs. n. 50 del 2016, presenterebbe profili di incostituzionalità per violazione della regola di riparto di cui all’art. 117, comma secondo, Cost.;

d) l’avvio urgente dei lavori sarebbe stato disposto in violazione dei presupposti di legge e, segnatamente, in violazione dell’art. 32, comma 8, d. lgs. n. 50 del 2016.

14.2.- La parte pubblica ha evidenziato il carattere cogente dell’art. 4 della l.r. sic. n. 13 del 2019 e l’asserita inconferenza del richiamo alla disciplina statale, poiché, nel caso di specie, verrebbero in evidenza solo lavori di demolizione. Analoga posizione, nel senso della prevalenza della competenza esclusiva della Regione Siciliana, con conseguente applicazione della locale disciplina, è stata espressa negli scritti del r.t.i. controinteressato.

15.- Ciò detto, il primo motivo è volto a censurare, sulla base di un’asserita violazione del principio di competenza che connoterebbe i rapporto Stato-Regioni, l’errata applicazione della disciplina regionale in materia di appalti in luogo di quella statale.

15.1.- La doglianza, così come articolata, seppur non implausibile su un piano generale, non è qui, al netto di quanto si dirà sul secondo motivo, meritevole di positivo apprezzamento.

15.2.- Il bando di gara prevedeva, per quanto qui di interesse (pag. 5), che:

- « L’aggiudicazione sarà effettuata con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 4 della l.r. sic. 19 luglio 2019, n. 13, determinato mediante offerta di ribasso, espressa in cifre percentuali di ribasso con 3 (tre) cifre decimali, sull’importo complessivo dei lavori a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza .

- […] La Commissione di gara, procede alla determinazione della soglia di aggiudicazione mediante ricorso al metodo di cui all’art. 4 della legge regionale n. 13 del 19 luglio 2019 solamente in presenza di almeno 5 (cinque) offerte ammesse.

La Commissione di Gara, ai sensi predetto art. 4 della legge regionale n. 13 del 19 luglio 2019 procede alla esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso superiore alla soglia di aggiudicazione determinata con il metodo di calcolo previsto dall’anzidetto art. 4, quindi individua il primo in graduatoria.

Ai sensi dell’art. 4, comma 2 della richiamata legge regionale n. 13/2019, la gara è aggiudicata all’offerta che eguaglia o più si avvicina, per difetto, alla soglia di aggiudicazione. In applicazione dall’anzidetto art. 4, le medie sono troncate fino alla quarta cifra decimale. Nel caso di più offerte uguali si procede immediatamente al sorteggio. Nel caso in cui la media decrementata risulti inferiore all’offerta di minor ribasso ammessa, la gara è aggiudicata a quest’ultima.

In applicazione dell’art. 4, comma 1 della legge regionale n. 13/2019, eventuali offerte uguali che si collochino in qualsiasi area dell’elenco delle offerte ammesse all’apertura della busta “B – Offerta digitale economica”, saranno considerate distintamente e, pertanto, non verranno accorpate per formare unico ribasso ».

L’omologa, diversa, disciplina statale contenuta nell’art. 97, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che:

« Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata;
al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;
qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) ».

15.3.- E’ indubbio, come evidenziato dallo stesso Assessorato per le infrastrutture e mobilità della Regione Siciliana (circolare n. 189161 del 26 settembre 2019), che « il secondo periodo del comma 1 e il comma 2 dell’art. 4 della legge regionale n. 13 del 2019 dett [i] no un criterio di calcolo della soglia di aggiudicazione – al di sopra della quale le offerte sono ritenute anomale e, ove previsto dal bando di gara, escluse automaticamente, diverso dalla corrispondente norma nazionale prevista dall’art 97 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ».

15.4.- Ora, l’Amministrazione regionale, in presenza di una disposizione regionale di disciplina del criterio di individuazione dell’anomalia dell’offerta, sopravvenuta a quella statale seppur con essa incompatibile, non è titolare di alcun potere di disapplicazione, di guisa che, il richiamo al principio di competenza, sotto tale profilo, si mostra non del tutto pertinente.

In altre parole, è il legislatore regionale il soggetto istituzionale vincolato al rispetto dei limiti costituiti dal Titolo V Parte Seconda della Costituzione (tra le tante, Corte cost. n. 221 del 2010 e n. 45 del 2010), ma non anche gli uffici dell’Amministrazione, i quali non possono procedere alla relativa disapplicazione della norma sopravvenuta (se non nei limiti tratteggiati dalla nota sentenza della Corte di giustizia UE, 22 giugno 1989, Fratelli Costanzo SpA, secondo la quale, al pari del giudice nazionale, anche l’amministrazione procedente è tenuta a disapplicare le disposizioni interne in contrasto con le direttive).

15.5.- Diverse considerazioni avrebbero dovuto farsi ove la disciplina regionale fosse stata anteriore a quella statale con essa incompatibile .

In base ad un consolidato orientamento della Corte costituzionale che trae spunto dall’art. 10, primo comma, della l. n. 62 del 1953, il sopravvenire nella legislazione statale di norme recanti principi di riforma economico sociale in grado di costituire un limite all’esercizio di competenze legislative regionali comporta, nei casi di accertata incompatibilità tra la legge regionale e quella statale, l’effetto dell’abrogazione.

16.- Con il secondo motivo parte ricorrente ha dedotto l’illegittima applicazione del criterio di individuazione dell’aggiudicataria secondo la legge regionale n. 13 del 2019 in luogo delle corrispondenti disposizioni contenute nel d. lgs. n. 50 del 2016, alla luce del riparto di attribuzioni dettato dalle norme di attuazione dello Statuto della Regione Siciliana in materia, approvate con d. P.R. n. 878 del 1950.

16.1.- Il motivo è fondato.

16.2.- L’art. 2 del d. lgs n. 50 del 2016 stabilisce che « Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione ».

L’art. 14, comma 1, lett. g ), dello Statuto della Regione Siciliana prevede la competenza legislativa esclusiva della medesima Regione in materia di « lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale ».

L’art. 3 del d. P.R. n. 878 del 1950 («Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche») stabilisce che « Sono considerate grandi opere pubbliche di prevalente interesse nazionale ai sensi dell'art. 14, lettere g) ed i), dello statuto: […] le costruzioni di edifici per servizi statali, nonché gli edifici destinati a sedi giudiziarie la cui costruzione sia assunta dallo Stato a proprio carico ».

16.3.- Preliminarmente va precisato che le norme di attuazione degli statuti speciali « possiedono un sicuro ruolo interpretativo ed integrativo delle stesse espressioni statutarie che delimitano le sfere di competenza delle Regioni ad autonomia speciale e non possono essere modificate che mediante atti adottati con il procedimento appositamente previsto negli statuti, prevalendo in tal modo sugli atti legislativi ordinari » (Corte cost., n. 51 del 2006): in tal senso il riparto di competenze contenuto nel d. P.R. n. 878 del 1950 sfugge a qualsiasi dubbio di sua piena ed attuale operatività.

16.4.- Sul versante della configurazione oggettiva delle opere oggetto di procedura selettiva, è sufficiente esaminare la determinazione a contrarre in atti (all. 12, produzione di parte ricorrente del 31 gennaio 2020) per evincere come l’intervento di demolizione di cui trattasi si inserisca nel più ampio progetto finanziato con € 40.000.000,00 a carico del FCS (Fondo coesione e sviluppo) 2014-2020 per la «riqualificazione e la ristrutturazione del plesso di viale Africa da destinare a sede degli uffici giudiziari della Città di Catania», rientrante nell’intervento strategico per la riqualificazione e messa in sicurezza degli edifici di valenza pubblica («presidi di legalità»).

E’ indubbio che l’intervento costituisca il primo step (per un valore, risultante dal quadro economico, di € 3.544.000,00) degli interventi di riqualificazione connessi alla realizzazione degli uffici giudiziari e, dunque, per tale aspetto, esso integra il requisito oggettivo di cui all’art. 3 delle norme di attuazione dello Statuto siciliano di cui si è detto.

16.5.- Occorre, a questo punto verificare la sussistenza o meno dell'altro requisito, di carattere finanziario, posto dalla predetta disciplina, espressamente previsto – nel d. P.R. n. 878 del 1950 – per gli edifici destinati a sedi giudiziarie (ma non per quelli destinati ad altri « servizi statali »): ossia la natura del finanziamento ed a carico di quale soggetto pubblico esso sia stato posto.

16.6.- Ora, nel caso di specie, il finanziamento è posto a carico dello Stato: esso discende dai fondi assegnati con delibera CIPE ai sensi dell’art. 1, comma 703, lett. b) e c) della l. n. 190 del 2014.

16.6.1.- Sebbene una prima lettura del quadro economico contenuto nel D.D.G. n. 69/2020 in atti possa far propendere per la configurazione di una fonte di finanziamento regionale, in considerazione che nello stesso decreto è richiamata la deliberazione della Giunta regionale n. 29/2017 inerente al finanziamento della somma complessiva di € 40.000.000, il quadro economico dell’intervento restituisce, ad un’approfondita lettura, un assetto diverso.

Il finanziamento di cui si è detto, infatti, sebbene contabilizzato dalla Regione Siciliana (la quale esercita, in via di delega, soltanto le funzioni di stazione appaltante, cfr. convenzione del 28 giugno 2016 nel testo che si ricava dalla susseguente convenzione attuativa), trova la sua fonte formale nel capitolo di entrata n. 7480 del bilancio regionale il quale è, a ben vedere, rubricato « assegnazioni dello Stato per la realizzazione dei progetti finanziati con le risorse del Fondo di Sviluppo e Coesione 2014/2020 per gli interventi mirati alla riqualificazione e alla messa in sicurezza degli edifici di valenza pubblica » (cfr. D.D.G. n. 31/2020 richiamato nel D.D.G. n. 691/2020).

È, dunque, la stessa destinazione finanziaria regionale a dar conto della provenienza statale delle risorse.

16.6.2.- D’altronde, la deliberazione Cipe n. 41/2012, citata nella convenzione depositata in atti, evidenzia che si tratta del Fondo di sviluppo e di coesione così denominato dall’art. 4 del d. lgs. n. 88 del 2011: fondo che, a sua volta, trae origine dal Fondo per le aree sottoutilizzate (FAS) di cui all’art. 61 della l. n. 289 del 2002 (legge finanziaria 2003), poi rimodulato ai sensi dell’art. 1, comma 703, della l. n. 190 del 2014 (Legge di stabilità per il 2015).

17.- Il passaggio delle risorse finanziarie per gli strumenti contabili della Regione Siciliana mostra, peraltro, presentarsi alla stregua di una c.d. partita di giro in considerazione che beneficiario finale delle medesime risorse, in definitiva, è il Ministero della giustizia (cfr. pag. 2 Convenzione attuativa del protocollo d’intesa del 28 giugno 2016, in atti).

18.- Conseguenza di ciò è che, in applicazione della regola fissata dal d. P.R. n. 878 del 1950, alla procedura di gara per cui è causa avrebbe dovuto, correttamente, essere applicata la disciplina di aggiudicazione prevista in sede statale (e richiamata in ambito regionale con l’art. 8 della l.r. sic. n. 8 del 2016, anteriore a quella della cui illegittimità parte ricorrente non irragionevolmente dubita) e non quella regionale espressamente richiamata dal bando, trattandosi di opere destinate alla realizzazione di un progetto di riqualificazione di area per la realizzazione di uffici giudiziari con risorse a carico dello Stato.

19.- Da ciò discende l’accoglimento della domanda di annullamento del bando con conseguente caducazione dello stesso in parte qua (con conseguente eterointegrazione della disciplina statale) e il necessario travolgimento del provvedimento di aggiudicazione.

20.- L’accoglimento del secondo motivo di doglianza rende del tutto irrilevante, poiché ininfluente ai fini della presente decisione, la trattazione degli ulteriori motivi di doglianza, compresi quelli veicolati attraverso i dubbi di incostituzionalità della disciplina regionale: questi ultimi sono qui sprovvisti, all’esito della controversia, del requisito della rilevanza che deve necessariamente assistere il giudizio incidentale ex l. n. 87 del 1953.

21.- La mancata formale stipulazione del contratto d’appalto esonera il Collegio dalla statuizione sull’inefficacia dello stesso (e sul relativo subentro di parte ricorrente), dovendosi, sul punto, soltanto evidenziare che lo stato dei lavori è stato certificato dal RUP con un avanzamento in misura pari all’ottanta per cento (cfr. nota n. 76396 del 22.5.2020). Rimane a carico della stessa Amministrazione regionale resistente l’attivazione delle iniziative inerenti agli obblighi restitutori da rapporto illegittimamente instaurato, siccome discendenti dal considerando 21 della direttiva cd. ricorsi (2007/66/CE), secondo la quale « il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile » (T.a.r. per la Sicilia, Palermo, sez. III, n. 2469 del 2013;
n. 944 del 2013;
Cons. Stato, sez. V, n. 4089 del 2011).

22.- Può adesso passarsi all’esame della domanda di risarcimento del danno.

23.- Parte ricorrente in corso di causa ha articolato la domanda di risarcimento per equivalente proposta in via introduttiva ed ha chiesto condannarsi l’Amministrazione al pagamento:

a) di un importo pari al 5 per cento dei lavori già realizzati a titolo di lucro cessante;

b) di un importo da commisurarsi equitativamente nella misura del 50% rispetto alla remunerazione a titolo di danno curriculare.

24.- La domanda risarcitoria deve essere accolta nei limiti appresso specificati.

24.1. Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, la Corte di Giustizia UE ha chiarito che la direttiva n. 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione. E questo anche nel caso in cui l'applicazione della normativa statale sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'Amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un ipotetico difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, ECLI:EU:C:2010:567).

Sul versante oggettivo, il pregiudizio è corrispondente alla quantità di lavori non realizzati (ed al correlato mancato guadagno) per effetto dell’illegittima attività provvedimentale.

24.2.- Data tale premessa, il Collegio ritiene di fare ricorso alla tecnica, propria del danno da illegittimità provvedimentale, della c.d. condanna sui criteri prevista dall'art. 34, comma 4, cod. proc. amm. per effetto della quale l’Amministrazione sarà tenuta proporre alla parte ricorrente una somma, a titolo di risarcimento, parametrata ai lavori non realizzati.

Quanto ai criteri da seguire per la determinazione del ‘lucro cessante’, in aderenza al più accreditato orientamento della giurisprudenza la stazione appaltante dovrà commisurare la sua proposta, in misura percentuale non superiore al 3% (tre per cento) in ragione della mancata prova della impossibilità di impiego di uomini e mezzi in altre occasioni (cfr. Cons. giust. amm. sic. n. 133 del 2017) calcolata sull’utile ( id est : profitto) che la società prevedeva di trarre dall’aggiudicazione e dalla conseguente esecuzione dell’appalto (Cons. giust. amm.sic., sez. giur. n. 78 del 2018 e giurisprudenza ivi citata), cosi come risultante dagli atti di gara.

Detto importo sarà comprensivo del danno curriculare.

24.3.- L’Amministrazione proporrà la somma da riconoscere nel termine di giorni sessanta dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall'accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV cod. proc. amm., possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l'adempimento degli obblighi ineseguiti.

25.- Conclusivamente, il ricorso incidentale va rigettato;
la domanda di annullamento oggetto del ricorso principale va accolta in ragione della fondatezza del secondo motivo di ricorso nei sensi di cui sopra, assorbita ogni altra questione. La domanda di risarcimento del danno va accolta con conseguente condanna dell’Amministrazione a proporre alla parte ricorrente una somma a titolo di risarcimento del danno secondo quanto detto e nei limiti di cui al superiore §24.

26.- In relazione agli effetti della sentenza il Collegio è tenuto ad un’ultima considerazione.

In linea con quanto già affermato dalla Sezione con sentenza n. 3084 del 2019 (in tal senso anche T.a.r. per il Veneto, n. 689 del 2019), «l'accettazione dell’esecuzione anticipata, da parte dell’impresa aggiudicataria, implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale» (così, in particolare, Cass., sez.un., n. 9391 del 2005). Tale assetto consente al Tribunale di modulare la declaratoria di inefficacia del rapporto secondo quanto previsto dall’art. 122 cod. proc. amm. malgrado la mancata formale sottoscrizione del documento negoziale e ciò nel senso di consentire all’Amministrazione di valutare la necessità che al completamento dei lavori in argomento, in considerazione del certificato stato di avanzamento pari all’ottanta per cento (elemento, questo, considerato dall’art. 122 cod. proc. amm.), provveda comunque la parte controinteressata previo, ovviamente, riconoscimento del controvalore risarcitorio alla controparte.

Una tale possibilità, peraltro, è anche prevista da altra disposizione extracodicistica, qui richiamata a livello di principio, quale è l’art. 94, comma 3, d. lgs. n. 159 del 2011: tale previsione non è agganciata alla formale stipulazione del contratto d’appalto e stabilisce che «I soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l'opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi».

27.- I complessivi profili della controversia e la parziale novità delle questioni inducono alla compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti (Corte cost. n. 77 del 2018), fermo restando l’obbligo della parte pubblica di rimborsare l’importo versato dalla ricorrente principale a titolo di contributo unificato.