N. 02813/2015 REG.PROV.COLL.

N. 05735/2005 REG.RIC.

N. 05001/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5735 del 2005, proposto da:
M C, rappresentata e difesa dagli avv. G P, P K M, G T, con domicilio eletto presso l’avv. G P in Napoli, viale Gramsci 10;

contro

Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G A, con domicilio eletto presso l’avv. G A in Napoli, Via G. Porzio C. Dir. Isola G 8;
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antimo Gaudino, con domicilio eletto con l’avv. Antimo Gaudino in Napoli, Via S. Lucia 81, presso l’Avvocatura Regionale;

sul ricorso numero di registro generale 5001 del 2008, proposto da:
Gionti Annamaria e Gionti A, rappresentate e difese dagli avv. G P, P K M, con domicilio eletto presso l’avv. G P in Napoli, viale Gramsci 10;

contro

Regione Campania;
Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G A, con domicilio eletto presso l’avv. G A in Napoli, Via G. Porzio C. Dir. Isola G 8;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 5735 del 2005:

- dell’ordinanza di demolizione del Comune di Marcianise prot. n. 1569/Urb. del 24 maggio 2005;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 5 aprile 2007:

- del provvedimento n. 26 del 14 febbraio 2007 con il quale è stata preannunciata alla ricorrente l’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo e dell’area di sedime a favore del Comune di Marcianise;

- della nota prot. n. 16 del 30 gennaio 2007 con la quale è stato espresso parere negativo al rilascio del permesso di costruire in sanatoria;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2007:

- del provvedimento prot. n. 2883 del 10 agosto 2007 avente ad oggetto il diniego del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 16 settembre 2008:

- dell’ordinanza commissariale n. 2052 del 4 giugno 2008 con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive;

quanto al ricorso n. 5001 del 2008:

dell’ordinanza n.2052 del 4.6.2008 con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 12 novembre 2008:

- della nota prot. n. 2548 dell’8 luglio 2008 con la quale è stato espresso parere negativo sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001

- dell’avviso di immissione in possesso prot. 3759 del 23.9.2008.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise e della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2015 la dott.ssa F P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26 luglio 2005 ed iscritto al n.r.g. 5735/2005 C M ha impugnato l’ordinanza di demolizione prot. 1569/Urb. emessa dal Comune di Marcianise il 24 maggio 2005.

A sostegno del gravame sono state formulate, in unico motivo, le censure di difetto dei requisiti di validità ed efficacia del provvedimento impugnato, violazione degli artt. 27 e ss. D.P.R. 380/2001, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’atto non conteneva la menzione delle sanzioni previste in caso di omessa demolizione, né la valutazione dell’istanza di sanatoria presentata;
inoltre non era stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento di demolizione.

Si è costituito il Comune di Marcianise resistendo al ricorso.

Con motivi aggiunti notificati il 5 aprile 2007 la ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 26 del 14 febbraio 2007 con il quale le è stata preannunciata l’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo e dell’area di sedime a favore del Comune di Marcianise e la nota prot. n. 16 del 30 gennaio 2007 con la quale è stato espresso parere negativo al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.

Nell’atto di motivi aggiunti la ricorrente ha esposto che l’immobile abusivo, consistente in un edificio destinato ad abitazione, era stato realizzato su suolo di proprietà delle figlie Annamaria ed A Gionti, sito in Marcianise ed identificato nella part. n. 344 del Foglio 10 del Catasto;
il 16.10.2006 era stata presentata istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 ma, senza che venisse comunicato alcun provvedimento sulla stessa, il 15.2.2007 il Commissario ad acta nominato ai sensi dell’art. 10 L.R. 10/2004 aveva notificato l’avviso di acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime al patrimonio comunale, per complessivi mq 557,00 (mq 223,00 più mq 334 dell’immobile);
nella premessa di tale provvedimento si faceva riferimento alla nota n. 16 del 30.1.2007 con la quale era stato espresso parere negativo sulla richiesta di sanatoria.

I motivi aggiunti sono stati affidati alle seguenti censure:

1. violazione dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, violazione della L.R. n. 10/2004, violazione della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, in quanto essendo stata presentata istanza di sanatoria dopo la notifica dell’ingiunzione di demolizione l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare un nuovo procedimento sanzionatorio successivo all’esame dell’istanza di sanatoria, emettendo eventualmente una nuova ordinanza di demolizione prima dell’avviso di acquisizione gratuita;

2. violazione degli artt. 27, 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione degli artt. 7 e 10 bis L. 241/90, violazione degli artt. 24 e 113 Cost., sviamento, non avendo l’Amministrazione inviato le comunicazioni di cui agli artt. 7 e 10 bis L. 241/90 con riferimento al procedimento di sanatoria.

Con motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2007 la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 2883 del 10 agosto 2007 avente ad oggetto il diniego del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001, fondato sulla qualificazione dell’area in cui insiste il fabbricato come A2 del vigente P.R.G., caratterizzata da complessi monumentali, in cui è consentito solo il restauro e l’utilizzazione degli edifici esistenti.

I motivi aggiunti sono stati affidati alle seguenti doglianze:

1. violazione degli artt. 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere sotto vari profili, non essendo stato inviato il preavviso di diniego dell’istanza;

2. violazione degli artt. 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere sotto vari profili, violazione delle norme sul condono edilizio di cui al D.L. 269/2003, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., non avendo l’Amministrazione esaminato l’istanza di condono in quanto inoltrata oltre il termine del 10.12.2014, mentre la ricorrente aveva presentato l’istanza successivamente poiché solo con la sentenza n. 49 del 10.2.2006 della Corte Costituzionale era stata dichiarata illegittima la legge regionale che precludeva la condonabilità dell’opera.

Con i motivi aggiunti notificati il 16 settembre 2008 la ricorrente ha impugnato l’ordinanza commissariale n. 2052 del 4 giugno 2008 con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive.

A sostegno del gravame è stata dedotta l’illegittimità del provvedimento per:

1. invalidità derivata, violazione dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, violazione della L.R. 10/2004, violazione dell’art. 7 L. 241/90, eccesso di potere, non essendo stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento;

2. invalidità derivata, violazione degli artt. 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L.R. 10/2004, violazione dell’art. 7 L. 241/90, eccesso di potere, per l’illegittimità degli atti presupposti;

3. invalidità derivata, violazione dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, violazione della L.R. 10/2004, violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, eccesso di potere, non essendo stato inviato il preavviso di diniego;

4. invalidità derivata, violazione dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, violazione della L.R. 10/2004, violazione della L. 241/90, violazione delle norme sul condono edilizio di cui al D.L. 269/2003, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., eccesso di potere.

Con decreto del 26 giugno 2013 il ricorso è stato dichiarato perento, in quanto dal giorno del deposito, avvenuto il 28 luglio 2005, non era stata presentata istanza di fissazione di udienza nel termine e nel modo previsti dal citato art. 1, co. 1, delle Norme transitorie del c.p.a..

A seguito di opposizione proposta dalla parte ricorrente il decreto di perenzione è stato revocato, rilevando che in data 2.2.2014 è stato depositato un atto, a firma della parte M C e dei suoi difensori (ritualmente notificato alle altre parti in causa), con il quale è stato rappresentato il permanere dell’interesse alla definizione del presente giudizio, e, conseguentemente, è stato chiesto fissarsi la relativa udienza di discussione, e che detto atto è tempestivamente intervenuto.

Con altro ricorso notificato il 16 settembre 2008 e depositato il successivo 6 ottobre A e A G hanno impugnato la medesima ordinanza commissariale n. 2052 del 4 giugno 2008, oggetto dell’ultimo atto di motivi aggiunti al ricorso proposto da C M, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive.

Le ricorrenti hanno dedotto di essere proprietarie del suolo su cui insiste l’edificio contestato e che non gli era stata notificata né la prima ordinanza di demolizione del 2005, né il diniego emesso sull’istanza di condono presentata da C M;
il 12.6.2008 erano stati loro notificati l’ordinanza commissariale di demolizione n. 2052/ 2008 e il provvedimento prot. m. 20151/2008 con il quale era stato annullato l’atto di acquisizione gratuita per l’erronea individuazione della sig.ra M quale proprietaria del terreno.

Le ricorrenti avevano presentato in data 8.7.2008 istanza di accertamento di conformità sulla quale il Comune non aveva provveduto.

A sostegno del ricorso sono state dedotte:

1. violazione degli artt. 27, 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L.R. 10/2004, violazione dell’art. 7 L. 241/90, eccesso di potere, in quanto l’ingiunzione commissariale di demolizione era fondata sulla precedente ordinanza di demolizione mai comunicata alle ricorrenti;

2. violazione degli artt. 27, 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere sotto vari profili, violazione delle norme sul condono edilizio di cui al D.L. 269/2003, violazione degli artt. 3, 42 e 97 Cost., non avendo l’Amministrazione esaminato l’istanza di condono in quanto inoltrata oltre il termine del 10.12.2014, mentre l’istanza era stata presentata successivamente poiché solo con la sentenza n. 49 del 10.2.2006 della Corte Costituzionale era stata dichiarata illegittima la legge regionale che precludeva la condonabilità dell’opera;

3. violazione del giusto procedimento e dell’art. 10 bis L. 241/90 non essendo stato inviato il preavviso di diniego.

Con motivi aggiunti notificati il 12 novembre 2008 le ricorrenti hanno impugnato la nota prot. n. 2548 dell’8 luglio 2008 con la quale è stato espresso parere negativo sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 e l’avviso di immissione in possesso prot. 3759 del 23.9.2008, deducendo:

1.inefficacia dei provvedimenti sanzionatori antecedenti alle richieste di sanatoria e quindi dell’avviso di acquisizione delle opere al patrimonio comunale, carenza ed erroneità dei presupposti in fatto e in diritto;

2. illegittimità derivata, violazione degli artt. 27, 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L. r. 10/2004, violazione della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere sotto vari profili;

3. violazione degli artt. 31 e ss. D.P.R. 380/2001, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto, a seguito dell’istanza di sanatoria dell’8.7.2008 e del diniego del 31.7.2008, il Comune avrebbe dovuto concedere ulteriore termine di 90 giorni alle ricorrenti per procedere spontaneamente alla demolizione;

4. violazione degli artt. 31 e ss. D.P.R. 380/2001, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’avviso di immissione in possesso prot. 3759 del 23.9.2008 non era stato preceduto dall’accertamento dell’inottemperanza alla demolizione;

5. in relazione al diniego di sanatoria illegittimità derivata, violazione degli artt. 27, 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L. r. 10/2004, violazione degli artt. 7 e 10 bis della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere sotto vari profili, non essendo stati inviati la comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di diniego;

6. violazione degli artt. 27, 31 e 36 D.P.R. 380/2001, violazione della L. r. 10/2004, violazione della L. 241/90, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere sotto vari profili, non essendo mai stato comunicato alle ricorrenti il parere negativo espresso in data 30.1.2007 sull’istanza di sanatoria della madre C M.

Anche in tale giudizio si è costituito il Comune di Marcianise resistendo al ricorso.

Alla pubblica udienza del 18 marzo 2015 i ricorsi sono stati entrambi chiamati per la riunione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

Va previamente esaminato il ricorso iscritto al n.r.g. 5735/2005 proposto da C M.

Il ricorso principale avverso l’ingiunzione di demolizione prot. 1569/Urb. emessa dal Comune di Marcianise il 24 maggio 2005 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

La ricorrente ha dedotto, infatti di aver presentato in data 16.10.2006 domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 al Comune di Marcianise in relazione alle difformità oggetto dell’ordinanza impugnata.

La giurisprudenza amministrativa ha affermato costantemente che la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, successivamente all'impugnazione dell'ordine di demolizione, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall'istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto (espresso o tacito), che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'originario ricorso, che deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, perché l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio si sposta, dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all'annullamento dell'eventuale provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 7 novembre 2008, n. 1482;
T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 novembre 2008, n. 19352;
T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 4 novembre 2008 , n. 1911;
T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 settembre 2008, n. 8306).

In tali ipotesi, pertanto, viene a mancare l'interesse della parte ricorrente alla decisione sull'impugnativa del primo provvedimento sanzionatorio, in considerazione della necessaria successiva formazione di un ulteriore provvedimento (positivo o negativo) sull'istanza di sanatoria o "condono", anch'esso eventualmente censurabile in sede giurisdizionale dall'interessato (T.A.R. Napoli, Sez. VII, n. 3605 del 26 luglio 2012).

Con motivi aggiunti notificati il 5 aprile 2007 la ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 26 del 14 febbraio 2007 con il quale le è stata preannunciata l’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo e dell’area di sedime a favore del Comune di Marcianise e la nota prot. n. 16 del 30 gennaio 2007 con la quale è stato espresso parere negativo al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.

Anche tale impugnazione deve essere dichiarata improcedibile, in quanto i provvedimenti impugnati sono stati superati dal provvedimento prot. 2883 del 10.8.2007, impugnato con il successivo atto di motivi aggiunti, con il quale è stato espresso il diniego di sanatoria, e dalla successiva ordinanza commissariale di demolizione n. 2052 del 4 giugno 2008.

Vanno quindi esaminati i motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2007 avverso il provvedimento prot. n. 2883 del 10 agosto 2007, avente ad oggetto il diniego del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001, fondato sulla qualificazione dell’area in cui insiste il fabbricato come A2 del vigente P.R.G., caratterizzata da complessi monumentali, in cui è consentito solo il restauro e l’utilizzazione degli edifici esistenti.

Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto che non sarebbe stato inviato il preavviso di diniego dell’istanza.

In proposito deve rilevarsi che il preavviso di diniego ex art. 10 bis della L. n. 241 del 7 agosto 1990 non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (in tal senso ex multis T.A.R. Sardegna, sez. II, 17 novembre 2014 n. 952).

Di contro, nella specie la parte istante non ha in alcun modo contestato le ragioni sostanziali poste a fondamento del diniego, e relative all’insistenza dell’abuso in zona A2 contraddistinta dalla presenza di edifici monumentali, laddove sono consentiti dalla disciplina urbanistica vigente solo interventi di restauro e di utilizzo dei beni esistenti.

Nel caso in esame, quindi, attesa, la palese non conformità delle opere alla disciplina pianificatoria vigente, il vizio connesso alla mancata previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di sanatoria (dovuta in applicazione dell'art. 10 bis , l. n. 241 del 1990) risulta superabile ai sensi dell'art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, posto che, trattandosi di attività doverosa e vincolata, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto stabilito (T.A.R. Napoli, sez. II 10 aprile 2013 n. 1903).

Infatti, a fronte dell'entità dell'abuso edilizio (nuova costruzione di un edificio in zona nella quale non sono consentiti interventi di tale portata), l'attività provvedimentale sull'istanza di sanatoria (di per sé vincolata al riscontro della doppia conformità e priva di margini discrezionali), non può che condurre al rigetto della stessa, con conseguente inconsistenza delle censure formali attinenti alla violazione degli artt. 7 e 10 bis , l. n. 241 del 1990 (T.A.R. Napoli, sez. IV 8 aprile 2013 n. 1822).

Né può sostenersi, come dedotto con il secondo motivo, che l’Amministrazione avrebbe dovuto superare la tardività dell’istanza di condono, in quanto inoltrata oltre il termine del 10.12.2014, poiché solo con la sentenza n. 49 del 10.2.2006 della Corte Costituzionale era stata dichiarata illegittima la legge regionale che precludeva la condonabilità dell’opera.

A fronte di tali circostanze, infatti, la ricorrente avrebbe comunque dovuto presentare l’istanza, impugnando poi il relativo diniego onde far valere in tale sede l’incostituzionalità della legge regionale.

Il gravame va quindi respinto.

Con i motivi aggiunti notificati il 16 settembre 2008 la ricorrente ha impugnato l’ordinanza commissariale n. 2052 del 4 giugno 2008 con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive, deducendo in primo luogo l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Al riguardo va rilevato che secondo costante indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è ragione di discostarsi, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (Consiglio di Stato VI Sezione 29 novembre 2012 n. 6071;
Consiglio di Stato, IV Sezione, 18 settembre 2012;
Consiglio di Stato IV Sezione 10 agosto 2011, n. 4764;
Consiglio di Stato, IV Sezione, 20 luglio 2011, n. 4403;
Consiglio di Stato, VI Sezione, 24 settembre 2010, n. 7129).

La seconda censura concerne l’invalidità derivata dall’illegittimità degli atti presupposti, e va quindi respinta per le considerazioni sopra esposte risultando legittimo il diniego di sanatoria.

Anche con riferimento all’omissione del preavviso di diniego e alla violazione della disciplina relativa al condono ci si richiama a quanto sopra argomentato.

L’ultimo atto di motivi aggiunti va quindi anch’esso respinto.

Deve poi essere esaminato il ricorso r.g. 5001/2008 proposto da A e A G avverso la medesima ordinanza commissariale n. 2052 del 4 giugno 2008, oggetto dell’ultimo atto di motivi aggiunti al ricorso proposto da C M, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive.

Le ricorrenti hanno esposto di aver presentato in data 8.7.2008 istanza di accertamento di conformità sulla quale il Comune all’epoca del ricorso non aveva provveduto.

Il gravame principale va quindi dichiarato improcedibile, data la presentazione dell’istanza di sanatoria sulla quale risulta traslato l’interesse delle ricorrenti dovendo necessariamente il Comune ripronunciarsi sulla stessa.

Tale istanza è stata poi oggetto di esplicito diniego espresso con la nota prot. n. 2548 dell’8 luglio 2008, gravata con motivi aggiunti unitamente all’avviso di immissione in possesso prot. 3759 del 23.9.2008.

Per ragioni di ordine logico vanno previamente esaminati i motivi di impugnazione diretti contro il diniego di sanatoria, di cui ai numeri 5 e 6 del ricorso per motivi aggiunti.

La prima censura si appunta sul difetto della comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di diniego;
vanno quindi ribadite le considerazioni sopra svolte in ordine alla connotazione del tutto vincolata del potere esercitato dall’Amministrazione adita con l’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001, tanto più nel caso di specie in cui le previsioni del piano regolatore per la zona impediscono radicalmente l’edificazione di nuove costruzioni, e alla conseguente inidoneità delle contestazioni formali, non accompagnate da motivazioni sostanziali, ad inficiare la validità del provvedimento impugnato.

Quanto al fatto che non sarebbe mai stato comunicato alle ricorrenti il parere negativo espresso in data 30.1.2007 sull’istanza di sanatoria della madre C M, dedotto con il sesto motivo di ricorso, la circostanza non assume rilievo in quanto le ricorrenti hanno proposto autonoma istanza di sanatoria a seguito della notifica anche nei loro confronti dell’ingiunzione di demolizione, e su tale istanza il Comune si è pronunciato con nuovo, ed autonomo, provvedimento, esplicitando chiaramente le ragioni del diniego rilevando “che l’intervento abusivo ricade in zona omogenea A2 del vigente p.r.g.c. e le relative N.T.A. recitano: “è costituita dal territorio occupato da complessi monumentali, è consentito il restauro dei fabbricati monumentali ed il loro uso quali pubbliche attrezzature e la sistemazione a parco delle adiacenze …””.

La comunicazione del precedente parere non era quindi dovuta, né avrebbe aggiunto alcun elemento rilevante ai fini del diniego, già ampiamente sorretto dalle considerazioni riportate.

Quanto, invece, all’impugnazione del provvedimento prot. 3259 del 23.9.2008, con il quale è stata accertata l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione prot. 2052 del 4.6.2008, il gravame è fondato.

Le ricorrenti hanno infatti dedotto l’inefficacia dei provvedimenti sanzionatori antecedenti alla richiesta di sanatoria (presentata l’8.7.2008) e quindi dell’avviso di acquisizione delle opere al patrimonio comunale, che avrebbe dovuto essere preceduto da un nuovo provvedimento sanzionatorio a seguito del diniego di sanatoria dell’8.7.2008.

L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'immobile in questione è stata infatti disposta con riferimento all’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 2052 del 4.6.2008, a seguito del quale è stata presentata istanza di sanatoria, sfociata nel successivo diniego.

Come già visto secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all'adozione dell'ordine di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento (ex multis, T.A.R. Campania, Sez. IV, 28 ottobre 2005, n. 17863;
13 settembre 2004, n. 11983), perché il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall'istanza di sanatoria comporta la formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare la precedente ingiunzione a demolire, sicché nell'ipotesi di rigetto dell'istanza l'Amministrazione deve adottare un nuovo ordine di demolizione, con l'assegnazione in tal caso di un nuovo termine per adempiere.

Pertanto, considerato la sopravvenuta inefficacia dell'ordine di demolizione per effetto dell'istanza di accertamento di conformità, coerentemente con tale ricostruzione all’esito del procedimento, ed a seguito del diniego di sanatoria, l'amministrazione deve notificare una nuova ingiunzione a demolire per consentire all'interessato, che si è visto rigettare l'istanza di sanatoria, di optare per la demolizione in proprio al fine di evitare l'effetto pregiudizievole dell'acquisizione del bene al patrimonio pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II 4 febbraio 2011 n. 1076, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III 13 maggio 2014 n. 2623, sez. III 19 febbraio 2014 n. 1050, sez. VII 4 dicembre 2008 n. 20973, T.A.R. Catania, sez. I, 1911/2008).

Alla luce di quanto esposto, i motivi aggiunti devono essere accolti in virtù del vizio appena evidenziato, con assorbimento delle ulteriori censure ed annullamento della nota prot. 3259 del 23.9.2008, salva restando naturalmente l'ulteriore attività repressiva che l'amministrazione potrà esercitare nel rispetto delle regole sopra chiarite.

Le spese di lite seguono la prevalente soccombenza e si liquidano come in dispositivo a carico delle parti ricorrenti dei due giudizi, mentre vanno compensate con la Regione Campania.