Pubblicato il 07/06/2022

N. 01855/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01702/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1702 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato D A, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Sicilia - Direzione Generale, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo;
domicilio digitale: ads.pa@mailcert.avvocaturastato.it;
domicilio fisico: Palermo, via Valerio Villareale n. 6;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Barrile, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio, in Palermo, via Principe di Villafranca n. 10;
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Girolamo Rubino, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

quanto al ricorso introduttivo

dei seguenti provvedimenti:

1) avviso n. -OMISSIS- del 28.06.2018 con il quale sono stati pubblicati:

- elenco dei candidati ammessi a colloquio;

- elenco dei candidati nei confronti dei quali è stata avviata procedura di esclusione;

- comunicazione della commissione esaminatrice relativa alla lettera sorteggiata per l’inizio dei colloqui;

2) dispositivo n. -OMISSIS- del 17.07.2018 con il quale sono stati resi definitivi:

- l’elenco dei candidati ammessi a colloquio;

- l’elenco dei candidati nei confronti dei quali è disposta in via definitiva l’esclusione dalla procedura;

3) il decreto direttoriale del Dirigente dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia n.-OMISSIS-del 02.08.2018 con il quale il ricorrente è stato escluso dalla procedura selettiva per titoli e colloquio, bandita con D.D.G. n. 500 del 5/4/2018, per la seguente motivazione “assenza requisiti di accesso al pubblico impiego. In particolare, perchè il predetto candidato, a seguito di accertamento svolto dall’Amministrazione, è risultato destinatario di una condanna con sentenza definitiva per un delitto di cui all’art. 73 del testo unico approvato con D.P.R. 9/10/1990 n. 309, da considerare quale causa ostativa alla partecipazione alla procedura” ;

4) il decreto direttoriale del Dirigente dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia n. -OMISSIS- del 21/8/2018 con il quale è stata approvata la graduatoria di merito dei vincitori al concorso e indetta una sessione suppletiva per il giorno 27 settembre 2018, nonché la medesima graduatoria di merito;
successivamente, la prova suppletiva è stata spostata alla data del 01 ottobre 2018;

5) nota del Dirigente dell’USR Sicilia del 12.09.2018 di conferma dell’esclusione.

quanto ai motivi aggiunti:

- del decreto direttoriale USR Sicilia nr. -OMISSIS- del 02/10/2018 di approvazione della graduatoria di merito a seguito dell’espletamento delle prove suppletive del 01/10/2018;

- della graduatoria di merito pubblicata dall’USR Sicilia il 02/10/2018;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia - Direzione Generale e di -OMISSIS-;

Visto l’atto di intervento di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2022 la dott.ssa R S R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato nei giorni 17/18 settembre 2018 e depositato il successivo 25 settembre, il ricorrente ha riferito di avere avanzato domanda per la partecipazione alla procedura indetta con D.D.G. n. 500 del 5 aprile 2018 e di non essere stato ammesso con la seguente motivazione: “assenza requisiti accesso alla pubblica amministrazione” (avviso n. -OMISSIS- del 28 giugno 2018).

Con successivo dispositivo n. -OMISSIS- del 17 luglio 2018, l’U.S.R. Sicilia ha escluso in via definitiva il ricorrente, adducendo, nuovamente, la mancanza dei requisiti di accesso all’impiego presso la pubblica amministrazione.

Con decreto n.-OMISSIS-del 3 agosto 2018, l’ufficio scolastico regionale, premesso che il nominativo del ricorrente risultava nell’elenco dei candidati definitivamente esclusi dalla procedura, ne ha disposto l’esclusione, indicando, quale motivazione, l’aver riportato una condanna con sentenza definitiva per un delitto di cui all’art. 73 del d.P.R. 309/1990, da considerare causa ostativa alla partecipazione alla procedura, secondo quanto previsto dall’art. 58, co. 1 lett. a) d.lgs. 267/2000.

Con istanza del 20 agosto 2018, volta a sollecitare l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, il ricorrente ha rappresentato di non avere riportato alcuna condanna per reati di cui al predetto t.u. 309/1990;
al contempo, ha rilevato che il riferimento all’art. 58 d.lgs. 267/2000 non era pertinente, sia per l’intervenuta abrogazione di tale disposizione, sia per l’inapplicabilità alla fattispecie della disciplina ivi contenuta, inerente la perdita dell’elettorato passivo.

Con nota del 12 settembre 2018, l’Ufficio scolastico regionale ha confermato la decisione assunta, facendo riferimento alla presenza di condanne in capo al ricorrente da ritenersi ostative all’assunzione quale pubblico dipendente, ai sensi del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, artt. 10 e 11 (c.d. legge Severino).

Premesse tali circostanze, il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare in sede collegiale e previa adozione di decreto cautelare monocratico, del provvedimento di esclusione, del quale ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi.

I. Violazione di legge – Violazione della Legge 241/1990 – Violazione della legge 27 dicembre 2017 n. 2015 artt. 622 / 625 – Violazione del DPR 487/1997 e DPR 3/1957 - Violazione del bando indetto con D.D.G 500 del 05.04.2018 – Erronea applicazione di legge - Violazione del principio

dell'affidamento – Violazione del favor partepationis – Travisamento del fatto su circostanza rilevante - Difetto di motivazione e di istruttoria ed illegittimità manifesta in relazione agli atti impugnati: avviso n. -OMISSIS- del 28.06.2018 ed elenco dei candidati esclusi;
dispositivo n. -OMISSIS- del

17.07.2018 ed elenco candidati esclusi – decreto direttoriale n.-OMISSIS-del 02.08.2018 – decreto direttoriale n. -OMISSIS- del 21.08.2018 – graduatoria definitiva di merito e graduatoria per esami suppletivi pubblicata il 21.08.2018 e 06.09.2018 – nota del Dirigente dell'USR Sicilia del 12.09.2018”.

Il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo, atteso il possesso, da parte del ricorrente, dei requisiti generali per l’accesso all’impiego nelle pubbliche amministrazioni, richiesti dal decreto del

Presidente della Repubblica 9 maggio 1994 n. 487, richiamato dall’art. 2 comma 2 del bando di concorso indetto con D.D.G. n. 500/2018;
il citato decreto, infatti, impedisce l’accesso al pubblico impiego a coloro che siano stati esclusi dall’elettorato politico attivo ed a coloro che siano stati destituiti o dispensati dall’impiego presso una pubblica amministrazione per persistente insufficiente rendimento, ovvero che siano stati dichiarati decaduti da un impiego statale, ai sensi dell’art. 127, primo comma, lettera d) del t.u. n. 3/1957;
poiché il ricorrente non versa in alcuna di tali condizioni, né, come risulta dal certificato del casellario giudiziale, è mai stata comminata nei suoi confronti la pena accessoria dell’interdizione, perpetua o temporanea, dai pubblici uffici, il provvedimento sarebbe stato illegittimamente adottato.

Sarebbe errato, infine, anche il riferimento alla l. 6 novembre 2012, n. 190, che prevede ipotesi di perdita dell’elettorato passivo, inapplicabili al caso di specie.

II Violazione del favor partecipationis – Violazione del bando 500/2018 – Difetto di motivazione - Eccesso di potere - Illegittimità degli atti impugnati impugnati.

Gli atti impugnati e, in particolare, il decreto n.-OMISSIS-, avrebbero esteso arbitrariamente le cause ostative previste dal medesimo bando di concorso, così violando il principio del favor partecipationis .

Con decreto cautelare n.-OMISSIS-, è stata accolta la domanda di sospensione interinale dei provvedimenti impugnati, ai fini dell’ammissione con riserva del ricorrente al colloquio orale.

Si sono costituiti per resistere al ricorso il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, l’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia - Direzione Generale ed il controinteressato -OMISSIS-.

Con atto notificato il 22 ottobre 2018 e depositato il giorno successivo, è intervenuta in giudizio la sig.ra -OMISSIS- – collocatasi nella graduatoria definitiva, sebbene in posizione non utile - proponendo, contestualmente, ricorso incidentale avverso il bando di concorso, ove inteso nel senso che, ai fini della partecipazione alla procedura, non sia necessaria l’assenza di condanne penali irrevocabili per reati che, ai sensi dell’art. 95, comma 8, lett. c) del CCNL relativo al personale del comparto scuola per il quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007 (espressamente richiamato nel bando), comportano la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso.

Secondo l’interveniente, poiché il menzionato art. 95, co. 8 prevede la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso nelle ipotesi di condanna passata in giudicato per uno dei reati di cui all’art. 58 del d.lgs.18 agosto 2000, n. 267, allo stesso modo una simile condanna dovrebbe essere considerata (e nella presente fattispecie sarebbe stata, quindi, correttamente considerata) circostanza ostativa all’instaurazione del rapporto di lavoro;
il bando, ove inteso diversamente, dovrebbe ritenersi illegittimo.

L’interveniente ha altresì eccepito l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria definitiva approvata con decreto n. -OMISSIS- del 2 ottobre 2018.

Con motivi aggiunti notificati il 24 novembre 2018 e depositati il successivo 26 novembre, parte ricorrente ha impugnato la graduatoria approvata con decreto del 2 ottobre 2018;
ha, altresì, riferito che, a seguito delle prove suppletive cui ha preso parte (per effetto del decreto presidenziale sopra citato), è stata approvata una graduatoria ulteriormente rettificata (decreto dell’8 novembre 2018), ove il ricorrente occupa la posizione n.-OMISSIS-.

Con successiva memoria, la sig.ra -OMISSIS- ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria approvata con decreto del direttore dell’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia n.-OMISSIS-dell’8 novembre 2018.

Con ordinanza n.-OMISSIS-del 25 gennaio 2019, è stata rigettata la domanda cautelare;
tale decisione è stata riformata in appello (C.G.A. ord. n.-OMISSIS-).

Parte ricorrente, con atto notificato il 22 febbraio 2021 e depositato il successivo 24 febbraio, ha chiesto la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno subìto per effetto dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti.

Con ordinanza n. -OMISSIS-, questo Tribunale ha disposto, a cura di parte ricorrente, l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti collocati nella graduatoria impugnata;
con il medesimo provvedimento, ha disposto che l’amministrazione producesse una relazione relativa agli atti adottati a seguito dell’inserimento con riserva del ricorrente nella graduatoria conclusiva della procedura e sulla eventuale assunzione di questi.

Parte ricorrente ha dato prova di avere posto in essere gli adempimenti necessari all’integrazione del contraddittorio, realizzata mediante pubblicazione nell’albo on line e nella sezione “notizie” del sito web dell’USR Sicilia dell’avviso di notifica del ricorso;
l’amministrazione non ha depositato la disposta relazione.

In prossimità dell’udienza fissata per la trattazione nel merito del ricorso, il ricorrente ha precisato che, pur a seguito dell’ammissione con riserva in graduatoria, l’amministrazione resistente non ha provveduto ad assumerlo in servizio.

Alla pubblica udienza del 22 aprile 2022, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, occorre prendere in esame l’istanza di estromissione dal giudizio avanzata con memoria del 3 marzo 2021 dal sig.-OMISSIS-, fondata sulla circostanza che questi avrebbe perduto la qualità di controinteressato per effetto dell’assunzione del ricorrente, in virtù di quanto disposto dall’art. 2, co. 6- bis del d.l. n. 126/2019 e dell’art. 1 co. 28 della legge n. 160/2019 (legge di bilancio 2020), per effetto dei quali è stato completato il processo di stabilizzazione degli ex l.s.u. già adibiti a collaboratori scolastici, così determinandosi la stabilizzazione della totalità dei 469 lavoratori ammessi in graduatoria, compreso il ricorrente.

L’istanza non è fondata, atteso che, per un verso, ove il ricorso venisse rigettato, si consoliderebbe il provvedimento di esclusione, su cui non ha inciso la menzionata disposizione di legge, che ha esteso a 350 unità il numero dei lavoratori precari stabilizzati, ma che non impedirebbe, com’è evidente, di escludere dalla procedura un soggetto privo dei necessari requisiti;
per altro verso, non assumerebbe comunque rilievo, ai fini processuali, il venir meno della posizione di controinteresse, sopravvenuto nel corso del giudizio.

Il ricorso incidentale è inammissibile per difetto di interesse.

L’interveniente/ricorrente incidentale ha, invero, dedotto l’illegittimità del bando laddove inteso nel senso che, ai fini della partecipazione alla procedura, non sia necessaria l’assenza di condanne penali irrevocabili per i reati contemplati dall’art. 95, comma 8, lett. c) del CCNL relativo al personale del comparto scuola per il quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007 e che, in virtù di tale disposizione contrattuale, comportano la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso. Tale disposizione assumerebbe rilievo per il fatto che il ricorrente si è reso responsabile di reati in materia di armi.

Il menzionato comma 8, in realtà, fa riferimento alle condanne passate in giudicato di cui all’art. 58 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nonché a condanne per i reati di cui agli art. 316 e 316- bis del codice penale.

L’art. 58 d.lgs 267/00 (abrogato dall’art. 17, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 235 del 2012 ed il cui testo è adesso contenuto nell’art. 10 d.lgs. 235/2012), quanto ai reati che in questa sede assumono rilievo, ossia quelli in materia di armi (solo erroneamente l’amministrazione ha in un primo tempo indicato il testo unico in materia di sostanze stupefacenti), menziona i delitti concernenti la fabbricazione, l’importazione, l’esportazione, la vendita o cessione, nonchè, il porto, il trasporto e la detenzione di armi, munizioni o materie esplodenti, ovvero i delitti di favoreggiamento personale o reale commessi in relazione a taluno dei predetti reati, nei soli casi in cui sia stata inflitta la pena della reclusione non inferiore ad un anno.

Dal certificato del casellario giudiziale agli atti del presente giudizio, risulta che il ricorrente ha subito una sentenza di condanna, resa dalla Corte di Appello di Palermo e divenuta irrevocabile il 12 luglio 1982 per porto abusivo d’armi (art. 4 l. 110/1975), riportando una condanna all’arresto per mesi uno e all’ammenda per lire 40.000;
ha, altresì, riportato una condanna alla reclusione per mesi dieci e alla multa per lire 600.000, resa dalla Corte di Appello di Palermo e divenuta irrevocabile il 25 febbraio 2000, per violazione delle disposizioni sul controllo delle armi (art. 2 L. 895/1967) e ricettazione.

Le condanne in questione, dunque, non ricadono nell’ambito della previsione invocata nel ricorso incidentale, che è pertanto inammissibile per difetto di interesse: ove anche il bando venisse ritenuto illegittimo perché non impedisce la partecipazione alla procedura a chi abbia riportato una delle condanne di cui all’art. 95, comma 8, lett. c) del menzionato CCNL, ciò non inciderebbe in alcun modo sulla posizione del ricorrente e, quindi, della controinteressata.

Sono infondate anche le eccezioni relative alla mancata impugnazione delle graduatorie rettificate (segnatamente, quelle approvate con decreto n. -OMISSIS- del 2 ottobre 2018 e con decreto n.-OMISSIS-dell’8 novembre 2018).

Parte ricorrente ha tempestivamente impugnato la graduatoria definitiva del 21 agosto 2018, che ha natura di atto conclusivo della procedura.

Le successive rettifiche della graduatoria, che non hanno inciso sulla posizione del ricorrente, sono atti meramente consequenziali rispetto alla graduatoria definitiva, per la parte d’interesse nella presente controversia, suscettibili di automatico travolgimento per effetto dell’annullamento di quest’ultima, con la conseguenza che non ne è necessaria l’impugnazione.

Ciò premesso, deve passarsi all’esame del ricorso introduttivo, che risulta fondato.

Gli artt. 10 e 11 del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 (c.d. legge Severino), richiamati nel provvedimento impugnato, disciplinano ipotesi di perdita dell’elettorato passivo, non estensibili all’accesso al pubblico impiego;
peraltro, come si è osservato in sede di esame del ricorso incidentale, le condanne riportate dal ricorrente non ricadono nell’ambito di tale previsione normativa.

Non risulta, per altro verso, che l’amministrazione abbia reso una qualsivoglia valutazione in concreto circa la ostatività delle condanne riportate dal ricorrente.

Il provvedimento di esclusione è dunque illegittimo e merita annullamento, con la conseguenza che il ricorrente dovrà essere collocato in via definitiva in graduatoria, con effetto ex tunc , nella posizione attribuitagli a seguito dell’espletamento della prova orale.

Inoltre, poiché risulta che questi non è mai stato assunto, merita accoglimento anche l’istanza di risarcimento del danno da ritardata assunzione.

Sussiste, invero, la colpa dell’amministrazione, che, nell’adottare il provvedimento impugnato, ha dato applicazione a disposizioni del tutto inconferenti.

Con riferimento alla quantificazione del danno, il collegio osserva che non può accedersi alla richiesta di parte ricorrente, che ha chiesto un ammontare corrispondente alla retribuzione prevista dal CCNL personale ATA vigente con riguardo allo scaglione retributivo 0-8 anni, oltre gli oneri indiretti posti a carico della pubblica amministrazione a titolo di TFR, contribuzione previdenziale e IRAP di competenza datoriale ed oltre al credito di cui all’art. 1 d.l. 66/2014 (c.d. bonus Renzi), il tutto per un periodo decorrente dall’inizio dell’anno scolastico 2018/2019 e sino alla data dell’udienza pubblica di passaggio in decisione del presente giudizio.

Innanzi tutto, non può ritenersi che al ricorrente vadano corrisposti gli oneri indiretti, trattandosi di somme che questi non avrebbe percepito neppure nell’ipotesi di immediata assunzione e di cui avrebbe beneficiato solo indirettamente.

Ciò detto, si osserva che anche di recente la giurisprudenza ha rammentato che, nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, non può riconoscersi all’interessato il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della natura sinallagmatica del rapporto lavorativo, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio (Cons. Stato, Sez. IV, 12/09/2018, n. 5350;
Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 370;
Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2016, n. 5514;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 ottobre 2021, n. 10124;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 15 giugno 2020, n. 6555).

Ai fini della quantificazione del danno risarcibile, quindi, l’entità della mancata retribuzione in capo al ricorrente può costituire solo uno, per quanto il principale, dei criteri di determinazione.

Il corrispondente importo deve essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento in considerazione del fatto che il danneggiato ha comunque potuto dirottare le sue energie lavorative in altre occasioni, anche solo potenziali, di guadagno e ha potuto risparmiare, nel contempo, le energie fisico-psichiche che il lavoro, che gli è stato illegittimamente negato dall’amministrazione resistente, avrebbe comunque implicato (Consiglio di Stato sez. VI, 20 maggio 2021, n. 3907;
cfr. anche Cons. Stato Sez. IV, 08 ottobre 2018, n. 5762;
Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5350;
sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 730;
sez. V, 27 marzo 2013, n. 1773;
sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8020;
sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049).

La base di calcolo della quantificazione del danno è rappresentata dall’ammontare del trattamento economico netto non goduto per due anni, ma tale importo deve essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento, la quale non può che essere quantificata equitativamente ai sensi dell’art. 1226, cod. civ. (Consiglio di Stato sez. VI, 20/05/2021, n.3907;
Cons. Stato, Sez. III, 22/02/2019, n. 1230) e che il collegio individua nel 50%;
il periodo di riferimento va dalla data in cui il ricorrente avrebbe dovuto prendere servizio fino a quella, individuata in ricorso, del passaggio in decisione del presente giudizio (una diversa data non potrebbe essere presa in considerazione, se non violando il principio della domanda);
alla somma così determinata dovranno essere aggiunti gli interessi compensativi, al tasso legale, da calcolarsi sulla somma anno per anno rivalutata secondo l’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di impiegati e operai;
all’importo risarcitorio va poi sottratto l’ aliunde perceptum , ossia il trattamento percepito a titolo di n.a.s.p.i. dal ricorrente;
a tal fine, questi è onerato di produrre al Ministero dell’Istruzione le dichiarazione dei redditi relative al periodo in questione.

Per quello che riguarda le modalità di liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, può farsi ricorso al meccanismo previsto dall’art. 34, co. 4 c.p.a.: il Ministero dovrà pertanto proporre al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ed entro 90 (novanta) giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il pagamento di una somma di denaro quantificata secondo i criteri indicati in sentenza.

In conclusione, il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile;
il ricorso principale merita accoglimento e la domanda risarcitoria proposta con motivi aggiunti deve essere accolta nei limiti appena chiariti.

Le spese di lite nei rapporti tra ricorrente e controinteressati possono compensarsi, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti.

Nel rapporto tra ricorrente ed amministrazione, quest’ultima deve essere condannata alla rifusione delle spese di lite, nella misura indicata in dispositivo.