Pubblicato il 29/02/2024

N. 00548/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01453/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1453 del 2023, proposto da
MD S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F A, A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Capaccio Paestum, non costituito in giudizio;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato sull’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021,

nonché per la condanna al risarcimento del danno da ritardo ed al pagamento dell’indennizzo ex art. 2 bis, comma 1 bis della l. n. 241/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Col ricorso in epigrafe, la MD s.p.a. (in appresso, M.) agiva per: - l’accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato e dell’obbligo di provvedere da parte del Comune di Capaccio Paestum sull’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021;
- la nomina di un Commissario ad acta per il caso di perdurante inerzia amministrativa;
- la condanna del Comune di Capaccio Paestum al risarcimento per equivalente monetario del danno da ritardo (quantificato in complessivi € 181.127,00, a titolo di danno emergente e lucro cessante), al pagamento dell’indennizzo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della l. n. 241/1990 ed alla restituzione della somma (€ 264.096,00) già versata in vista del rilascio del richiesto titolo abilitativo, oltre interessi legali dovuti fino all’effettivo soddisfo.

2. La suindicata istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021 aveva per oggetto la realizzazione di un fabbricato ad uso commerciale per l’insediamento di una media struttura di vendita sul fondo venduto, ai sensi dell’art. 1478 cod. civ. dalla Costruzioni Future s.r.l. alla M. il 20 dicembre 2021 (atto rep. n. 59252;
racc. n. 27373), ubicato in Capaccio Paestum, località Sabatella, censito in catasto al foglio 13, particelle 113, 115 e 116, nonché ricadente in area disciplinata dal Piano per gli insediamenti produttivi (PIP) in località Sabatella di Capaccio Paestum (in appresso, PIP Sabatella), approvato con delibera della Giunta comunale (DGC) di Capaccio Paestum n. 567 del 6 ottobre 2022, e corrispondente ai lotti n. 56, 58 e 59.

Essa era stata denegata dal Responsabile dell’Area Urbanistica – Edilizia Privata – Demanio – Patrimonio – Inventario – Area PIP del Comune di Capaccio Paestum con provvedimento del 20 aprile 2023, prot. n. 17551, in base al rilievo che il progetto proposto dalla M. risultava in contrasto con le disposizioni del Regolamento per l’insediamento delle attività produttive e delle Norme tecniche di attuazione (NTA) del PIP Sabatella e che, quindi, si rendeva necessaria la presentazione di una nuova istanza di permesso di costruire conforme alle disposizioni anzidette.

Previo ripudio della tesi attorea della formazione del silenzio assenso ex art. 20, comma 8, del d.p.r. n. 380/2001, siffatta determinazione declinatoria era stata annullata da questa Sezione con sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023, in accoglimento del ricorso iscritto a r.g. n. 902/2023, proposto dalla M., per ravvisata violazione degli artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/1990.

In particolare, a tenore della richiamata pronuncia giurisdizionale, «il provvedimento del 20 aprile 2023, prot. n. 17551, oltre a non essere stato preannunciato dalla comunicazione ex art. 10 bis della l. n. 241/1990, si limita ad adombrare in termini del tutto apodittici, generici ed ellittici il rilevato contrasto del progetto insediativo proposto dalla M. con le disposizioni del Regolamento e delle NTA del PIP Sabatella;
di qui, dunque, l’evidente deficit motivazionale dell’assunta determinazione declinatoria, il quale impedisce, tra l’altro, alla ricorrente di riformulare il progetto in parola – così come suggerito dalla stessa amministrazione comunale – in maniera conforme alla richiamata disciplina pianificatoria».

3. A fronte della perdurante inerzia amministrativa circa l’esitazione dell’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021, all’indomani della pubblicazione della sentenza annullatoria n. 1747 del 18 luglio 2023, la M., col ricorso in epigrafe, agiva ai sensi degli artt. 31 e 117 cod. proc. amm.

A sostegno delle domande proposte, denunciava vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 2 bis, e 2 della l. n. 241/1990, 20, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001, nonché di violazione del principio di leale collaborazione e buona fede.

4. L’intimato Comune di Capaccio Paestum non si costituiva in giudizio.

5. Alla camera di consiglio del 31 gennaio 2024, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Innanzitutto, fondata si rivela essere la proposta domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato e dell’obbligo di provvedere da parte del Comune di Capaccio Paestum sull’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021.

2. Osserva, al riguardo, il Collegio che sussisteva, in capo all’amministrazione resistente, all’indomani della pubblicazione della sentenza annullatoria n. 1747 del 18 luglio 2023 l’obbligo di ripronunciarsi in via espressa e motivata sull’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021.

2.1. Dovendosi qui ribadire l’inapplicabilità del silenzio assenso di cui al comma 8 dell’art. 20 del d.p.r. n. 380/2001 alla fattispecie in esame, l’obbligo in parola trova, in primis, fondamento, nell’art. 7, comma 6, del d.p.r. n. 160/2010, dal quale – come già acclarato nella citata sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023 – avrebbe dovuto intendersi disciplinato – siccome avente per oggetto «l'esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi» e relativo «alle azioni di localizzazione, realizzazione, trasformazione, ristrutturazione o riconversione, ampliamento o trasferimento, nonché cessazione o riattivazione delle suddette attività» – il procedimento instaurato con l’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021, ed a norma del quale «il provvedimento conclusivo del procedimento, assunto nei termini di cui agli articoli da 14 a 14 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, è, ad ogni effetto, titolo unico per la realizzazione dell'intervento e per lo svolgimento delle attività richieste».

2.2. Esso trova, altresì, appiglio negli artt. 7 ss. del Regolamento per l’insediamento delle attività produttive (Area PIP – Località Sabatella), approvato con delibera del Consiglio comunale di Capaccio Paestum n. 81 del 15 novembre 2022.

Tali disposizioni declinano le varie fasi dell’iter di approvazione del progetto di insediamento produttivo entro l’area PIP Sabatella, perfezionantesi con la stipula della convenzione, che – come pure acclarato nella citata sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023 – è propedeutica al rilascio del titolo abilitativo invocato da parte ricorrente. In particolare, fissano i termini – salvo eventuali interruzioni – di comunicazione di avvio dell’istruttoria (10 giorni dalla presentazione dell’istanza), di redazione della prevista relazione istruttoria a cura del Responsabile del procedimento (30 giorni dalla comunicazione di avvio), di integrazione documentale (30 giorni dalla relativa richiesta), di rilascio del nulla osta insediativo da parte della Giunta comunale (30 giorni dall’acquisizione della relazione istruttoria) e di stipula della convenzione (15 giorni dal rilascio del nulla osta insediativo).

2.3. L’obbligo di provvedere scaturisce, ancora, dallo stesso dictum giurisdizionale annullatorio, il quale comporta la reviviscente pendenza dell’iter abilitativo instaurato con l’istanza del 19 maggio 2021, prot. n. 20018, e impone all’amministrazione di rideterminarsi su di essa, conformando il proprio operato al rispetto dei presidi partecipativi e motivazionali ex artt. artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/1990.

2.4. Riviene, infine, dal canone generale di cui all’art. 2 della l. n. 241/1990, il quale, anche in omaggio ad elementari ragioni di giustizia ed equità deducibili a presidio degli interessi tutelabili vantati dai privati, sancisce la regola generale di certezza e conclusività dell’agere amministrativo.

Secondo un ormai consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, detto obbligo non deve, infatti, necessariamente derivare da una disposizione puntuale e specifica, ma può desumersi anche da prescrizioni di carattere generico e dai principi generali regolatori dell'azione amministrativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975;
sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318;
TAR Campania Napoli, sez. VIII, 11 giugno 2009, n. 3200;
Salerno, sez. II, 20 luglio 2009 , n. 4133;
TAR Puglia Lecce, sez. III, 23 luglio 2009, n. 1930).

Su tali basi, si è statuito che, a prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva dell'obbligo, quest'ultimo sussiste in tutte le ipotesi in cui le richiamate ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento;
e, quindi, ogni qual volta, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione, sorga per il privato una legittima aspettativa a conseguire una pronuncia espressa e motivata.

Nella specie, anche nei suindicati profili, è, di certo, predicabile, in capo al ricorrente, una posizione soggettivamente qualificata ad ottenere un provvedimento espresso sull’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021.

Come accennato, la sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023 ha, infatti, comportato la reviviscenza del procedimento abilitativo non solo instaurato con l’istanza anzidetta, ma anche progredito al punto da dover essere indeclinabilmente concluso ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241/1990.

In dettaglio: - il Responsabile dell’Area Urbanistica – Edilizia Privata – Demanio – Patrimonio – Inventario – Attività Produttive – SUAP – Area PIP, con nota del 20 gennaio 2022, prot. n. 2802, ha invitato la M. a richiedere l’assegnazione dei lotti PIP n. 56, 58 e 59 ed a pagare sia il “corrispettivo per la cessione” (nell’ammontare di € 264.096,00) poi versato il 28 marzo 2023) sia il contributo commisurato agli oneri di urbanizzazione ed al costo di costruzione (nell’ammontare complessivo di € 181.015,27: cfr. nota del 22 aprile 2022, prot. n. 17938);
- il Responsabile dell’Area Attività Produttive – SUAP, con nota del 9 gennaio 2023, prot. n. 702, ha attestato la compatibilità produttiva del progetto proposto;
- il Responsabile dell’Area Urbanistica – Edilizia Privata – Demanio – Patrimonio – Inventario – Area PIP, col giurisdizionalmente annullato provvedimento del 20 aprile 2023, prot. n. 17551, ha sfavorevolmente esitato l’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021.

3. Oltre all’acclarato obbligo di provvedere, sussiste pure, nella specie, l’inerzia amministrativa, atteso che, alla stregua delle allegazioni di causa, l’ente locale intimato, dopo la pubblicazione della sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023, non risulta aver tempestivamente posto in essere le attività conferenziali previste ai fini del rilascio del titolo abilitativo unico ex art. 7 del d.p.r. n. 160/2010 né essersi conclusivamente pronunciata in merito al rassegnato progetto insediativo.

4. Non può, invece, riscuotere favorevole apprezzamento la proposta domanda di risarcimento per equivalente monetario del danno da ritardo accumulato nel non concluso iter abilitativo.

4.1. In argomento, costituisce ius receptum l’arresto secondo cui l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell'adozione del provvedimento amministrativo, dovendo il danneggiato provare, ai sensi degli artt. 64 cod. proc. amm. e 2697 cod. civ., tutti gli elementi costitutivi della domanda risarcitoria e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) sia dei presupposti di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1584;
sez. IV, 11 gennaio 2018, n. 108;
sez. V, 18 giugno 2018, n. 3730;
sez. IV, 1° agosto 2018, n. 4753;
sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6859;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 12 aprile 2016, n. 4329;
13 ottobre 2017, n. 10343;
sez. III, 29 novembre 2018, n. 11601;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, 4 agosto 2016, n. 4040;
sez. II, 9 gennaio 2017, n. 177;
TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 ottobre 2017, n. 1053;
Lecce, sez. I, 26 ottobre 2017, n. 1666).

4.2. In particolare, la M. ha postulato l’assentibilità del proprio progetto e, quindi, il nesso causale tra il lamentato ritardo procedimentale e il (momentaneamente) mancato conseguimento del richiesto titolo abilitativo, da un lato, sulla scorta di una pronuncia annullatoria (sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023), la quale, essendosi limitata a rilevare vizi partecipativi e motivazionali di violazione degli artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/1990, non avrebbe potuto rivestire alcuna portata predittiva circa la spettanza del bene della vita ambito, e, d’altro lato, sulla scorta di un’esibita relazione tecnica di parte, attestante la propugnata conformità urbanistico-edilizia del progetto insediativo controverso, il cui eventuale avallo giurisdizionale finirebbe, nella sostanza, per vincolare le future determinazioni amministrative al riguardo e per infrangersi, quindi, contro il divieto ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm. («in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»)

Sotto il primo profilo (ossia quanto alla portata della sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023), è appena il caso di rammentare che: «… l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo per vizi formali, tra i quali si può annoverare non solo il difetto di motivazione, ma anche e soprattutto i vizi del procedimento, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato ope iudicis e non può, pertanto, costituire il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2016, n. 3674). L’ingiustizia del danno che fonda la responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi legittimi si correla alla dimensione sostanzialistica di questi ultimi, per cui solo se dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica sia derivata per il privato una lesione della sua sfera giuridica quest’ultimo può ottenere il risarcimento per equivalente monetario;
tutela che, invece, deve essere esclusa quando l’interesse legittimo riceva tutela idonea con l’accoglimento dell’azione di annullamento, ossia nel caso in cui il danno sia stato determinato da una illegittimità, solitamente di carattere formale, da cui non derivi un accertamento di fondatezza della pretesa del privato ma un vincolo per l’amministrazione a rideterminarsi, senza esaurimento della discrezionalità ad essa spettante (Cons. Stato, ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7)» (Cons. Stato, sez. III, 3 giugno 2022, n. 4536).

Sotto il secondo profilo (ossia quanto alla dedotta conformità urbanistico-edilizia del progetto insediativo controverso), deve osservarsi che la prospettazione attorea implica, a monte, un sindacato sulla meritevolezza dell’inesitata istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021, che esula dal perimetro di cognizione in materia di silenzio inadempimento.

In proposito, va ricordato che, a tenore dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., «il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione».

Ebbene, nel caso in esame, l’invocato riconoscimento della conformità urbanistico-edilizia del progetto insediativo controverso presuppone l’assolvimento di incombenti istruttori, che, proprio a causa del deficit motivazionale stigmatizzato con la sentenza n. 1747 del 18 luglio 2023, non risultano, allo stato, in toto espletati e che – come detto – esulano, quindi, dal perimetro di cognizione consentito dalla disposizione dianzi citata nell’ambito del rito speciale del silenzio (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 ottobre 2010, n. 4828), non potendo debordare l’adito giudice amministrativo nelle attribuzioni riservate all’autorità amministrativa e dalla stessa non ancora completamente esercitate (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2013, n. 5000;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 febbraio 2012, n. 1138;
3 agosto 2012, n. 7225;
TAR Lombardia, Milano, sez. II, 3 maggio 2012, n. 1252;
TAR Piemonte, Torino, sez. I, 23 maggio 2014, n. 936;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, 30 marzo 2015, n. 1851).

Ciò, non senza soggiungere che il peculiare procedimento abilitativo instaurato con l’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021 richiede tempi che, per l’espletamento della Conferenza di servizi prevista dall’art. 7 del d.p.r. n. 160/2010 e per il coinvolgimento dell’interessata nella stipula della convenzione di insediamento in area PIP, non sono riconducibili all’ordinario modulo ex art. 20 del d.p.r. n. 380/2001 e di cui la ricorrente non ha rigorosamente dimostrato l’avvenuto sforamento in sede di quantificazione del lamentato danno risarcibile.

5. Va, altresì, ripudiata la proposta domanda pagamento dell’indennizzo da mero ritardo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della l. n. 241/1990, in quanto la M. non risulta aver sollecitato l'esercizio dei poteri sostitutivi

Come affermato dalla giurisprudenza, il diritto all'indennizzo in parola va escluso, se, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento, l’interessato, entro la scadenza perentoria dei successivi 20 giorni, non abbia fatto ricorso all'autorità titolare del potere sostitutivo di cui all'art. 2, comma 9 bis, della l. n. 241/1990, richiedendo l'emanazione del provvedimento non adottato (cfr., in tal senso, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 4168/2015;
TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 428/2016;
TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 94/2019;
TAR Molise, Campobasso, n. 365/2022).

6. Con riguardo, infine, all’esperita condictio indebiti, essa si rivela inammissibile per carenza di interesse a proporla, tenuto conto che è la stessa ricorrente a invocare, in termini antitetici, il rilascio del titolo abilitativo all’insediamento in funzione del quale ha versato la somma richiesta in restituzione.

7. In conclusione, il ricorso in epigrafe: - va accolto limitatamente alla proposta domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato sull’istanza di permesso di costruire prot. n. 20018 del 19 maggio 2021, con conseguente ordine, a carico del Comune di Capaccio Paestum, di provvedere in via espressa su di essa;
- va respinto in relazione alle proposte domande di risarcimento per equivalente monetario del danno da ritardo e di pagamento dell’indennizzo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della l. n. 241/1990;
- va dichiarato inammissibile in relazione alla proposta domanda di restituzione della somma versata in vista del rilascio del richiesto titolo abilitativo.

8. Sussistono, poi, le condizioni per la preventiva nomina del Prefetto di Salerno (con facoltà di delega ad un funzionario dell’Ufficio) quale Commissario ad acta, affinché, su apposito impulso della ricorrente e previa verifica della perdurante inerzia amministrativa, provveda, in sostituzione del Comune di Capaccio Paestum, ove inadempiente entro il termine dianzi fissato, agli incombenti di cui alla presente sentenza nei successivi 90 giorni.

Le spettanze del Commissario ad acta sono fin d’ora liquidate nella misura complessiva di € 2.500,00 (oltre spese vive documentate).

9. La reciproca soccombenza giustifica l’irripetibilità delle spese di lite nei confronti del non costituito Comune di Capaccio Paestum.