Pubblicato il 10/10/2016

N. 04640/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02573/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2573 dell’anno 2014, proposto da:
P C, rappresentato e difeso dall'avvocato A M (C.F. MNNNTN61A02D998J), con domicilio eletto in Napoli, alla via Chiatamone n. 63, presso lo studio dell’avv. G R;

contro

Comune di Sant'Angelo a Cupolo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato G F (C.F. FCCGNN62A47A783A), unitamente alla quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Melisurgo n. 4, presso lo studio dell’avv. A A;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell'ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi n.2/2014 – prot. n. 1226 emessa dal Comune di Sant'Angelo a Cupolo in data 6.2.2014;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant'Angelo a Cupolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato il 14 aprile 2014 e depositato il successivo 14 maggio, P C ha esposto

- che era proprietario di un immobile sito nel Comune di Sant'Angelo a Cupolo;

- che in data 22 gennaio 2014 gli era stata inviata, tramite raccomandata a/r, prot. n. 583, la comunicazione di avvio del procedimento per abusi edilizi, ai sensi dell'art. 7 legge n. 241/90, con la quale si segnalava quanto segue: “ come da relazione in data 10/01/2014 redatta da tecnici di questo Settore, è stato accertato, che a seguito di rilievi topografici del tratto iniziale Via Vallone S. Nicola - S.P. n. 18, espletati da tecnico incaricato, si evince uno sconfinamento sulla predetta via… ”

- che nell’ordinanza conclusiva dell’avviato procedimento, notificata il 13.2.2014, il responsabile dell’Ufficio Tecnico aveva ordinato ad esso ricorrente (insieme ai sigg. P Elisabetta, arch. Viespoli Vincenzo, ing. Pasquale Tipaldi e Co.GI.PA. Costruzioni s.r.l., « ognuno per le rispettive responsabilità ») « di procedere alla demolizione/rimozione delle opere abusive [...], realizzate su suolo pubblico» , consistenti nella: « - a) realizzazione di una recinzione di complessivi ml. 67,30 di cui ml. 13,30 realizzata in blocchetti di calcestruzzo con sovrastante rete metallica e ml. 54,00 realizzata con paletti in legno e/o cemento e rete metallica;
b) realizzazione di un piano seminterrato esteso per mq. 20,25 (mt. 1,50 x mt. 13,50) su suolo pubblico », oltre « al ripristino dello stato dei luoghi relativamente all'occupazione e alle opere abusivamente eseguite, nel termine perentorio di giorni 15 dalla data di notifica della presente ordinanza ».

Tanto esposto, il ricorrente ha impugnato tale provvedimento demolitorio da ultimo intervenuto, chiedendone l’annullamento per “ violazione e/o falsa applicazione degli articoli 823, 824, 825 e 832 del codice civile;
eccesso di potere per carenza dei presupposti;
difetto di istruttoria;
sviamento e travisamento ”: l'ordinanza in questione sarebbe contra ius in quanto fortemente limitativa delle facoltà di godimento spettanti al proprietario ex art. 832 c.c., trattandosi di una costruzione realizzata nel pieno rispetto delle norme vigenti;
a conferma di ciò vi sarebbe la circostanza, alquanto eloquente, della ricostruzione del predetto fabbricato con il contributo della legge n. 219/81, in virtù di decreto sindacale n. 301 del 12 ottobre 2004;
il tratto di strada che serve la proprietà privata del sig. P non farebbe parte del demanio pubblico, non essendovi prova del sopravvenuto acquisto della proprietà del suolo da parte dell'Ente locale, e posto che l'iscrizione della strada negli appositi elenchi delle strade comunali avrebbe un valore dichiarativo e ricognitivo, ma non costitutivo, di tale proprietà (v. T.A.R. Napoli, sez. Il, 11 ottobre 2013, n. 4572);
costituirebbe un principio consolidato quello secondo cui « per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada » [v. Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4952;
v., altresì, T.A.R. Trento, sez. 1, 21 novembre 2012, n. 341, per cui « affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale »];
ulteriore necessaria precisazione sarebbe che « una strada rientra nella categoria delle vie vicinali pubbliche se sussistono i requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e dell'esistenza di un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico » (v. Cass. 5 luglio 2013, n. 16864);
del resto, « l'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle dí un bene demaniale » (v. Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2013, n. 5116;
v., altresì, Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2012, n. 3531, per la quale « affinché un'area possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico è necessario oltreché l'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse »;
T.A.R. Milano, sez. Il, 9 gennaio 2013, n. 42;
v. T.A.R. Lecce, sez. I, 11 febbraio 2013, n. 297);
l'attività istruttoria sarebbe stata svolta in modo molto approssimativo e superficiale, senza tener conto della reale situazione della strada sulla quale si assume l'occupazione abusiva;
gli accertamenti tecnici, svolti dal consulente di parte ing. V F mostrerebbero tutt'altra situazione dello stato dei luoghi per cui è causa;
andrebbe considerato che « ai fini della qualificazione di una strada come vicinale pubblica, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, [...], la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via e un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile. Qualora difetti l'iscrizione della strada nell'elenco delle strade vicinali di uso pubblico (iscrizione costituente presunzione iuris tantum, superabile con la prova contraria, dell'esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività), è l'Amministrazione che ha l'onere di accertare, con rigorosa istruttoria, la sussistenza dei sopra indicati requisiti » (v. T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19 dicembre 2012, n. 5250;
v., altresì, T.A.R. Napoli, sez. II, 17 luglio 2008, n. 8869);
peraltro « la sdemanializzazione di un bene pubblico - ed a fortiori la sottrazione di un bene patrimoniale indisponibile alla sua originaria destinazione ¬oltre che frutto di una esplicita determinazione, può essere il portato di comportamenti univoci tenuti dall'Amministrazione proprietaria che si appalesano in modo concludente [come nel caso di specie: n.d.r.] incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene all'uso pubblico » (v. Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2002, n. 6597;
T.A.R. Pescara 17 ottobre 2005, n. 580).

In data 19 maggio 2014 si è costituito in giudizio il Comune di S. Angelo a Cupolo, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del proposto ricorso.

Con ordinanza n. 1151/2014 del 10.7.2014, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente.

In data 3 giugno 2016 il Comune di S. Angelo a Cupolo ha depositato una memoria.

In data 29 giugno 2016 anche il ricorrente ha depositato una memoria con allegata documentazione.

Alla pubblica udienza del 6 luglio 2016 il difensore della parte pubblica ha eccepito la tardività di quanto prodotto da controparte in data 29.6.2016. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il presente giudizio è incentrato sull’impugnazione dell’ordinanza reg. gen. n. 2 – prot. n. 1226 del 6.2.2014, con la quale il responsabile del Settore III del Comune di S. Angelo a Cupolo, richiamata “ la relazione di accertamento del 15.1.2013 (rectius 2014) redatta dal geom. C P ”, ha ingiunto ai sensi dell’art. 35 DPR 380/2001 a più persone, tra cui P C in qualità di responsabile dell’abuso e di proprietario, di demolire, nel termine perentorio di gg. 15 dalla notifica dell’atto, alcune opere poste in essere alla località Pastene, lungo la strada “Vallone San Nicola”, qualificate come abusive in quanto realizzate su suolo pubblico senza alcun titolo per il suo utilizzo nonché in difformità rispetto alla “ C.E. n. 4110 del 3.11.1979 e al decreto – autorizzazione n. 302 del 10.8.2004 ”, e così descritte: “ a) realizzazione di una recinzione di complessivi ml. 67,30 di cui ml. 13,30 realizzata in blocchetti di calcestruzzo con sovrastante rete metallica e ml. 54,00 realizzata con paletti in legno e/o cemento e rete metallica;
b) realizzazione di un piano seminterrato esteso per mq. 20,25 (mt. 1,50 x mt. 13,50) su suolo pubblico ”.

In particolare la difesa dell’odierno ricorrente, con un unico, articolato motivo di ricorso, per un verso sostiene che “ il tratto di strada che serve la proprietà privata del sig. P non è oggetto di demanio pubblico ”, perché mancherebbe la prova dell’appartenenza della stessa al Comune di S. Angelo a Cupolo;
e, per altro verso, si duole di un’istruttoria che sarebbe stata svolta dall’amministrazione intimata “ in modo molto approssimativo e superficiale, senza tener conto della reale situazione della strada sulla quale si assume l’occupazione abusiva ”, poiché invece da una consulenza tecnica di parte, espletata dall’ing. V F, risulterebbe trattarsi di un semplice “tratturo” privo di pavimentazione, peraltro non utilizzata dal pubblico da molti anni (perché ostruita da un muro di contenimento);
dal che sarebbe anche ipotizzabile una sua sdemanializzazione tacita. Aggiunge, poi, che nel tratto all’altezza della proprietà del ricorrente, la separazione rispetto alla frontistante proprietà aliena sarebbe di circa mt. 5,00, per cui non vi sarebbe stata ragione di occupare la sede della strada in questione, avente una larghezza minore, pari a soli mt. 3,00.

Così sommariamente delineato l’ambito del giudizio, va preliminarmente rilevata, conformemente all’eccezione all’uopo sollevata dal difensore del Comune di S. Angelo a Cupolo in sede di udienza di discussione, la tardività della memoria e della connessa produzione documentale depositata da parte ricorrente in data 29.6.2016, per mancato rispetto dei termini previsti in proposito dall’art. 73 cpa: pertanto di tali atti non si terrà conto ai fini della decisione.

Nel merito, premesso che la verifica della legittimità del provvedimento in discussione va verificata esclusivamente alla luce dei motivi di ricorso, ritiene il Collegio che questi ultimi siano infondati e perciò da disattendere.

Invero, incontestata l’esistenza della strada “Vallone San Nicola”, sulla quale prospetta la proprietà del ricorrente, quale sia il tracciato di essa è stato verificato a mezzo di specifici rilievi topografici effettuati in loco dal geom. A P, mediante utilizzo “ di strumentazione elettro-ottica (teodolite con elettrodistanziometro e prisma ottico) ed elaborato con il programma catastale PREGEO, previa acquisizione delle coordinate catastali dei punti di appoggio ed identificati dai PF di seguito elencati:… ”;
e le relative risultanze sono esposte in un’apposita relazione (datata 12.12.2013, prodotta dal Comune di S. Angelo a Cupolo) in cui – tra l’altro – è segnalato quanto segue: “ il picchetto 4117, ricade all’interno del solaio di copertura del piano seminterrato del fabbricato di proprietà del sig. P C per circa ml. 1.50, ed all’interno della recinzione esistente sul posto. Inoltre la recinzione a delimitazione della proprietà del sig. P A è stata realizzata arretrata rispetto al picchetto 4118 di circa ml. 1.95 ”. Appunto tale accertamento ha quindi portato il responsabile del procedimento, geom. C P, a redigere la relazione datata 15.1.2014, sulla cui base è stata infine adottata l’ordinanza n. 2 – prot. n. 1226 del 6.2.2014 qui in discussione.

Il carattere demaniale di detta strada e la sua appartenenza al Comune di S. Angelo a Cupolo, poi, risultano dimostrati dall’iscrizione della stessa al n. 59 dello Stradario Comunale, approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 27 del 14.2.1979 (come da apposita attestazione degli uffici comunali in data in data 19.3.2014, prodotta in giudizio da entrambe le parti): ciò in quanto, pur vero che l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma soltanto dichiarativa, poiché crea una mera presunzione di appartenenza della strada all’ente cui essa è attribuita, superabile con la prova contraria della sua natura privata e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 1515 del 19.3.2015;
Cons. di Stato sez, VI, n. 4952 dell’8.10.2013;
Cass. Civ. n. 21125 del 19.10.2015;
TAR Campania-Napoli n. 1356 del 3.3.2015;
TAR Campania-Napoli n. 329 del 16.1.2015), va tuttavia rilevato come nel caso di specie parte ricorrente nessun concreto elemento in contrario abbia portato, non avendo fornito alcuna prova circa l’appartenenza a sé dell’area in contestazione, nonché risultando apodittiche le affermazioni presenti nella consulenza di parte a firma dell’ing. V F circa la natura attuale della strada e l’assenza del contestato sconfinamento.

Peraltro, neppure può dirsi fondato l’assunto secondo cui nella specie si sarebbe – comunque – verificata una sdemanializzazione tacita della strada. Infatti, posto che in giurisprudenza è principio consolidato quello secondo il quale la sdemanializzazione tacita della strada deve risultare da comportamenti univoci e concludenti atti a dimostrare con certezza la rinuncia alla funzione pubblica del bene, e non può desumersi dalla semplice circostanza che il bene non sia adibito, anche da lungo tempo, all'uso pubblico ovvero la tolleranza osservata rispetto a un'occupazione da parte di privati, essendo ulteriormente necessario, al riguardo, che tali elementi indiziari siano accompagnati da fatti concludenti e da circostanze così significative da non lasciare adito ad altre ipotesi se non a quella che l'amministrazione abbia definitivamente rinunciato al ripristino dell'uso pubblico (cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 3273 del 20.7.2016;
Cons. di Stato sez. V, n. 6338 del 30.11.2011;
Cons. di Stato sez. V, n. 6095 del 6.10.2009;
Cons. di Stato sez. IV, n. 5209 del 7.9.2006;
TAR Sicilia-Palermo n. 3029 del 26.11.2015;
TAR Campania-Napoli n. 5118 del 4.11.2015;
TAR Abruzzo-Pescara n. 250 del 3.6.2014;
TAR Lombardia-Brescia n. 1450 dell’8.7.2009), nella specie non possono dirsi emersi sufficienti elementi in tal senso, visto che è stata dedotta soltanto una situazione di generica incuria ed abbandono della strada in commento, inidonea a dar conto di una volontà dell’amministrazione di non conservarne la destinazione già impressale.

Infine, onde escludere che vi sia stata la contestata abusiva occupazione della sede stradale, neppure appare decisiva la deduzione del ricorrente circa la sussistenza di una distanza di mt. 5,00 tra l’area attualmente in suo possesso e la frontistante proprietà aliena, così da aversi per salvaguardata la sede stradale, larga solo mt. 3,00: come si è detto precedentemente, il tracciato stradale è stato individuato con precisione a mezzo dell’attività accertativa svolta dal geom. A P, anche con il supporto di idonea strumentazione;
ed altresì, in senso contrario all’indicato assunto, presenta rilievo l’affermazione del tecnico circa il fatto che la recinzione posta a delimitazione del confine del proprietario frontistante sia stata realizzata in modo arretrato rispetto al limite della proprietà con la strada.

Pertanto, deve concludersi che l’abusiva occupazione contestata dal Comune di S. Angelo a Cupolo vi è stata, cosicché il ricorso va, in definitiva, respinto.

La peculiarità della vicenda induce a compensare le spese di giudizio tra le parti costituite.