Pubblicato il 12/06/2023

N. 00381/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00417/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 417 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l., classificatasi al 2° posto nella procedura aperta, indetta dall’INPS di Potenza con Determinazione n. 108 del 17.7.2020, per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili della Direzione regionale della Basilicata dell’INPS per la durata di 48 mesi, rappresentata e difesa dagli avv.ti L D M, PEC avvdimaseluca@pec.giuffre.it, e F C, PEC calculli0083@cert.avvmatera.it, con domicilio eletto presso il primo in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;

contro

Direzione regionale della Basilicata dell’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (d’ora in poi INPS di Potenza), in persona del legale rappresentante p.t., rappresenta e difesa dall’avv. Vito Dinoia, PEC dinoia@postacert.inps.gov.it, con domicilio eletto in Potenza Via Pretoria n. 263 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, PEC gianluigi.pellegrino@pec.it, e Arturo Testa, PEC avv.testa@pec.giuffre.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;
-il ricorso è stato notificato anche alle mandanti dell’ATI con mandataria la ricorrente Soc. Coop. Città di Potenza Vultur Security S.r.l., non costituita in giudizio, e Metronotte S.r.l., costituitasi in giudizio a sostegno della ricorrente, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Lenoci, PEC lenoci.mariacristina@oravta.legalmail.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento

della Determinazione n. 97 del 29.7.2022, con la quale il Direttore regionale dell’INPS di Potenza ha aggiudicato la procedura aperta, indetta dall’INPS di Potenza con Determinazione n. 108 del 17.7.2020, per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili della Direzione regionale della Basilicata dell’INPS per la durata di 48 mesi, in favore della -OMISSIS-;

nonché per il risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della predetta procedura aperta all’ATI Soc. Coop. Città di Potenza(mandataria)-Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l.(mandanti), previa declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto, eventualmente stipulato dall’INPS di Potenza con-OMISSIS-, con subentro nell’appalto dell’ATI con mandataria la Soc. Coop. Città di Potenza;

2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante la condanna della stazione appaltante al ristoro di tutti i danni subiti e subendi, cioè l’utile di impresa (nella misura del 10% dell’importo a base di gara), la perdita di chance (non provata e neanche quantificata) ed il danno curricolare (nella misura del 5% dell’importo a base di gara), “anche determinata con criteri equitativi ai sensi dell’art. 1226 C.C., con maggiorazione degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dal maturato al soddisfo”;

Visto il ricorso introduttivo ed i relativi allegati;

Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato il 9.9.2022 e depositato il 10.9.2022, con il quale è stata dedotta un’ulteriore censura avverso l’impugnata Determinazione n. 97 del 29.7.2022;

Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 20.9.2022 e depositato nella stessa giornata del 20.9.2022, con il quale sono state precisate ulteriori argomentazioni difensive a sostegno della fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti;

Visto il terzo atto di motivi aggiunti, notificato l’1.11.2022 e depositato l’8.11.2022, con il quale sono state dedotte ulteriori argomentazioni difensive a sostegno della fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della stazione appaltante INPS di Potenza, -OMISSIS- ed anche della mandante dell’ATI ricorrente Istituto di Vigilanza Metronotte S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il Cons. P M e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determinazione n. 108 del 17.7.2020 l’INPS di Potenza ha indetto la procedura aperta, per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili della Direzione regionale della Basilicata dell’INPS per la durata di 48 mesi, prevedendo l’importo a base di gara € 1.311.475,41 ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (massimo 70 punti per l’offerta tecnica e massima 30 punti per l’offerta economica).

Entro il termine perentorio delle ore 18,00 del 15.9.2020 hanno presentato l’offerta 5 Istituti di Vigilanza.

All’esito della gara si è collocata al 1° posto la -OMISSIS- con il punteggio complessivo di 88,83 punti (cioè 59,30 punti per l’offerta tecnica e 29,53 punti per l’offerta economica), mentre l’ATI Soc. Coop. Città di Potenza(mandataria)-Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l.(mandanti) si è classificata al 2° posto con il punteggio complessivo di 78,53 punti (cioè 48,74 punti per l’offerta tecnica e 29,79 punti per l’offerta economica).

Pertanto, con Determinazione n. 35 del 3.2.2021 è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, previa verifica della congruità dell’offerta.

Ma in seguito alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, con Determinazione n. 44 del 22.2.2021 il Direttore regionale dell’INPS di Potenza ha:

1) escluso la -OMISSIS- dalla suddetta procedura aperta, ai sensi dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c), c-bis) e f-bis), D.Lg.vo n. 50/2016, con conseguenti incameramento della cauzione provvisoria di € 13.114,75 e segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, D.L.gvo n. 50/2016, attesochè nel Documento di Gara Unico Europeo ex art. 85 D.Lg.vo n. 50/2016 aveva dichiarato falsamente di non essersi resa di gravi illeciti professionali e “gravemente colpevole di false dichiarazioni per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione” e di “non aver occultato tali informazioni”, mentre dall’attività istruttoria successiva all’aggiudicazione era emerso che: A) dagli acquisiti i casellari giudiziali era risultato che il legale rappresentante della -OMISSIS- ed uno dei componenti del Consiglio di Amministrazione erano stati condannati dal GIP del Tribunale di Torre Annunziata con Decreti Penali ex art. 459 C.P.P. per la violazione degli artt. 9 e 17 R.D. n. 773/1931, reati che possono essere equiparati ad illeciti professionali;
B) pur tenendo conto del DURC positivo, in quanto la contestazione del mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 era stata opposta prima con ricorso amministrativo, respinto il 12.11.2019, e poi con ricorso al Giudice del Lavoro, tuttora pendente, tale contestazione non era stata indicata dalla -OMISSIS- nel Documento di Gara Unico Europeo;
C) la V^ Sezione del Consiglio di Stato con Sentenza n. 7471 del 27.11.2020 aveva riformato la Sentenza del TAR Basilicata n. 28 del 3.1.2020, relativa all’impugnazione da parte della stessa -OMISSIS- di un provvedimento di esclusione da un’altra gara, per l’omessa dichiarazione da parte del socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) -OMISSIS-;
D) la Corte di Cassazione con Sentenza n. 18015 del 14.9.2016 aveva statuito la legittimità della revoca del credito di imposta ex art. 7, comma 10, L. n. 388/2000 per gli anni 2005 e 2006 di € 159.900,00, che integra il motivo di esclusione dalle gare di pubblici appalti, previsto dall’art. 80, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, richiamando la Sentenza TAR Napoli Sez. V n. 5848 del 10.10.2018;
E) con Sentenza n. 727 del 30.11.2017 il TAR Basilicata aveva ritenuto anomala l’offerta della -OMISSIS-., presentata in un’altra gara;

2) e pertanto ha annullato il provvedimento di aggiudicazione della predetta gara in favore della -OMISSIS-, classificatasi al 1° posto, emanato con la precedente Determinazione n. 35 del 3.2.2021 e contestualmente aggiudicato l’appalto in favore dell’ATI Soc. Coop. Città di Potenza(mandataria)-Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l.(mandanti).

Con Ric. n. 189/2021 la -OMISSIS- ha impugnato la predetta Determinazione n. 44 del 22.2.2021: nell’ambito di tale giudizio si sono costituiti la stazione appaltante e la Soc. Coop. Città di Potenza, nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l., la quale ha anche proposto ricorso incidentale.

Con Sentenza n. 435 del 14.6.2021 questo Tribunale ha:

A) accolto il ricorso principale ed annullato l’impugnata Determinazione n. 44 del 22.2.2021, statuendo “l’obbligo della stazione appaltante di valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016 la suddetta Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016 ed il citato Decreto Penale ex art. 459 C.P.P. del GIP del Tribunale di Torre Annunziata n. 625 del 26.7.2018, dopo aver avviato un apposito procedimento amministrativo in contraddittorio con la ricorrente principale -OMISSIS-, tenendo pure conto delle misure di self-cleaning adottate”;

B) respinto il ricorso incidentale.

Tale Sentenza TAR Basilicata n. 435 del 14.6.2021 è stata confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 5345 del 28.6.2022.

Successivamente, l’INPS di Potenza ha valutato “soddisfacenti, in quanto adeguate, le misure di self cleaning adottate da -OMISSIS-”, precisamente: 1) il socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della persona giuridica -OMISSIS-S.p.A., condannato dal Tribunale di Avellino con la citata Sentenza del 29.3.2016, era cessato dalla carica il 9.10.2018 ed in data 20.6.2019 era stato sostituito dalla -OMISSIS- S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-.);
2) la -OMISSIS- (dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A.), dopo la cessazione dalla carica dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale), aveva “apportato rilevanti modifiche al proprio modello organizzativo, tali da prevenire ed escludere in radice la possibilità di condotte analoghe, adottando una serie di misure di discontinuità e provvedimenti di carattere organizzativo quali l’aver delegato la specifica materia della gestione del personale ad un soggetto esterno specializzato, l’implementazione del modello ex D.Lg.vo n. 231/2001 con sistema di controllo interno, in uno con l’introduzione del Codice Etico, al fine di pervenire in radice l’eventuale rischio di commissione di reati”.

Pertanto, con Determinazione n. 97 del 29.7.2022 il Direttore regionale dell’INPS di Potenza ha aggiudicato la procedura aperta, oggetto della controversia in esame, in favore della -OMISSIS-Vigilanza S.r.l., che in data 29.10.2021 aveva variato la precedente denominazione sociale di -OMISSIS-.

La Soc. Coop. Città di Potenza con istanza del 4/5.8.2022 ha chiesto di accedere: 1) alla copia della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, presentate dalla -OMISSIS-;
2) alla copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria;
3) alla copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica del possesso da parte della -OMISSIS-dei requisiti di ammissione alla gara;
4) alla “copia con protocollo dell’atto di invito inviato dalla mandante Istituto di Vigilanza Metronotte S.r.l. in data 22.1.2021 ed eventuale subprocedimento di valutazione”;
5) alla “copia con protocollo dell’atto inviato dalla scrivente mandataria in data 22.6.2021 ed eventuale subprocedimento di valutazione”;
6) alla copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al sub procedimento di verifica ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del concorrente -OMISSIS-Vigilanza S.r.l. (già -OMISSIS-);
7) alla copia dei documenti e della corrispondenza, relativi alla variazione della denominazione sociale ed alla nuova composizione societaria del concorrente -OMISSIS-Vigilanza S.r.l. (già -OMISSIS-);
8) alla copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica del possesso da parte della -OMISSIS-dei requisiti di ammissione alla gara, in seguito all’emanazione dell’impugnata Determinazione n. 97 del 29.7.2022;
9) alla copia di tutti verbali di gara e degli atti endoprocedimentali;
10) ai documenti, relativi al mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 (per € 30.007,99 e per € 11.092,64 a titolo di somme aggiuntive, relativi al periodo da dicembre 2016 ad aprile 2018), determinata dall’erogazione di indennità kilometriche senza alcun riscontro documentale;
11) ai documenti, relativi alla circostanza che la stazione appaltante non aveva tenuto valutato la circostanza che il socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della -OMISSIS-S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-.) aveva ceduto le sue azioni a sua madre;
12) ai documenti, relativi alla circostanza che la -OMISSIS-. aveva usufruito della sospensione ex art. 3, comma 5, L. n. 68/1999 dell’obbligo di assunzione delle persone disabili soltanto dall’1.5.2017 al 30.4.2019;

Con nota del 2.9.2022 l’INPS di Potenza ha riscontrato negativamente la predetta istanza di accesso del 4/5.8.2022, attesochè: A) i documenti, indicati nei punti 2) e 9) di tale istanza, erano già stati consegnati alla Soc. Coop. Città di Potenza;
B) i documenti, indicati nei punti 3), 4), 5), 6) e 8) della predetta istanza del 4/5.8.2022, consistevano in un controllo generalizzato;
C) l’accesso ai documenti, indicati nei punti 1), 7), 10), 11) e 12) della suddetta istanza del 4/5.8.2022, avrebbe dovuto essere chiesto nell’ambito del giudizio, attivato dalla -OMISSIS-con il Ric. n. 189/2021.

La Soc. Coop. Città di Potenza, nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l., con ricorso il introduttivo, notificato il 5/7.9.2022 e depositato il 6.9.2022, ha impugnato la predetta Determinazione n. 97 del 29.7.2022, deducendo:

1) la stessa censura, già dedotta con ricorso incidentale nell’ambito del precedente giudizio, attivato dalla -OMISSIS- con il Ric. n. 189/2021, cioè che -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016, che prevede l’esclusione dalla gare di appalto se “la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, del presente Codice” (il quale stabilisce che “nell’esecuzione degli appalti pubblici” gli operatori economici devono rispettare gli obblighi, oltre che in materia ambientale, anche quelli in materia “sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’Allegato X”), in quanto la contestazione del mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 (per € 30.007,99 e per € 11.092,64 a titolo di somme aggiuntive, relativi al periodo da dicembre 2016 ad aprile 2018), indicata nell’impugnata Determinazione n. 44 del 22.2.2021, era stata determinata dall’erogazione di indennità kilometriche senza alcun riscontro documentale, evidenziando che il predetto art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016 prevede esclusivamente l’accertamento delle violazioni alle normative in materia di salute e sicurezza sul lavoro e/o in materia sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’Allegato X, ma non anche che tale accertamento debba essere di tipo definitivo, e la -OMISSIS-non aveva dichiarato la predetta violazione nel Documento di Gara Unico Europeo, barrando la casella NO con riferimento al citato art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016;
evidenziando anche che la stazione appaltante non aveva acquisito la Sentenza del Tribunale di Potenza n. 289 del 17.3.2022, avente ad oggetto la predetta vicenda;

2) che la stazione appaltante non aveva valutato la circostanza che il socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della -OMISSIS-S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-.) aveva ceduto le sue azioni a sua madre;

3) l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto la stazione appaltante non aveva congruamente motivato il giudizio di adeguatezza delle misure di self cleaning adottate dall’aggiudicataria -OMISSIS-;

4) la -OMISSIS-. aveva usufruito della sospensione ex art. 3, comma 5, L. n. 68/1999 dell’obbligo di assunzione delle persone disabili soltanto dall’1.5.2017 al 30.4.2019, richiamando la Sentenza della V^ Sezione del Consiglio di Stato n. 7471 del 27.11.2020, di riforma della Sentenza TAR Basilicata n. 28 del 3.1.2020, di applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ammissione alla gara dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dell’appalto, sancito dall’Adunanza Plenaria con la Sentenza n. 8 del 20.7.2015.

Con istanza ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., notificata il 6.9.2022 e depositata il 12.9.2022, l’Istituto di Vigilanza ricorrente ha impugnato l’atto dell’INPS di Potenza del 2.9.2022, di reiezione dell’istanza di accesso della ricorrente del 4/5.8.2022, richiamando le Ordinanze di questo Tribunale n. 741 del 18.11.2021 e n. 727 del 2.10.2019, specificando che: A) con riferimento al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, la stazione appaltante aveva consegnato solo il verbale delal Commissione giudicatrice e la relazione del RUP, ma non anche le giustificazioni della controinteressata -OMISSIS-;
B) l’illegittimità della motivazione di diniego all’accesso dei documenti, indicati nei punti 3), 4), 5), 6) e 8) dell’istanza del 4/5.8.2022, secondo la quale tale richiesta di accesso sarebbe consistita in un controllo generalizzato, in quanto tutti tali documenti si riferiscono al procedimento di evidenza pubblica di cui è causa;
C) l’illegittimità della motivazione di diniego all’accesso dei documenti, indicati nei punti 1), 7), 10), 11) e 12) della suddetta istanza del 4/5.8.2022, secondo cui tale richiesta di accesso avrebbe dovuto essere presentata nell’ambito del suddetto giudizio, attivato dalla -OMISSIS-con il Ric. n. 189/2021, in quanto il procedimento era stato riattivato e si era concluso con un nuovo provvedimento di aggiudicazione, che aveva determinato un “rinnovato ed attuale interesse difensivo”.

Con atto il primo di motivi aggiunti, notificato il 9.9.2022 e depositato il 10.9.2022, l’Istituto di Vigilanza ricorrente ha dedotto avverso l’impugnata Determinazione n. 97 del 29.7.2022 l’ulteriore censura dell’incongruità del costo della manodopera, indicato dall’aggiudicataria -OMISSIS-.

Con il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 20.9.2022 e depositato nella stessa giornata del 20.9.2022, l’ATI ricorrente ha precisato ulteriori argomentazioni difensive a sostegno della fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti.

Con il terzo atto di motivi aggiunti, notificato l’1.11.2022 e depositato l’8.11.2022, la ricorrente ha dedotto ulteriori argomentazioni difensive a sostegno della fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti.

In data 8.11.2020 si è costituita in giudizio la mandante dell’ATI ricorrente Istituto di Vigilanza Metronotte S.r.l., a sostegno della mandataria ricorrente.

Comunque, si sono costituiti in giudizio l’INPS di Potenza e la -OMISSIS-Vigilanza S.r.l. (già -OMISSIS-), le quali, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso, hanno anche eccepito l’inammissibilità di tutte le censure, diverse dall’eccesso di potere per difetto di motivazione del giudizio di adeguatezza delle misure di self cleaning adottate dall’aggiudicataria -OMISSIS-.

Questo Tribunale prima con Ordinanza n. 135 del 21.9.2022 (confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con Ordinanza n. 4835 del 7.10.2022) ha respinto la domanda cautelare e poi con Ordinanza n. 712 del 24.10.2022 ha accolto la suddetta istanza ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., notificata il 6.9.2022 e depositata il 12.9.2022, ordinando al Direttore Generale dell’INPS di Potenza, di consegnare alla ricorrente, entro 10 giorni, tutti i documenti richiesti con la suindicata istanza di accesso del 4/.5.8.2022.

Poiché tale Ordinanza n. 712/2022 era stata appellata dalla controinteressata -OMISSIS-e la sua efficacia era stata provvisoriamente sospesa prima con Decreto del Presidente della V^ Sezione del Consiglio di Stato n. 5194 del 31.10.2022 e poi dalla Sezione con Ordinanza collegiale n. 5559 del 25.11.2022, con rinvio alla Camera di Consiglio del 23.2.2023 “in attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla questione sollevata dalla VI^ Sezione con Ordinanza n. 8367 del 28.9.2022”, se le Ordinanze ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. possono essere appellate prima della definizione con Sentenza del giudizio di primo grado, questo Tribunale con Ordinanza n. 33 del 17.1.2023 ha sospeso il presente giudizio, “fermo restando l’onere a carico di chi vi abbia interesse di proseguire il processo con le modalità e nel termine perentorio previsto dagli artt. 80, comma 1, 119, co. 2, e 120, co. 3, cod. proc. amm., con decorrenza dalla comunicazione della definizione sull’appello RG n. 8247/2022, a pena di estinzione del giudizio ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. a), cod. proc. amm.”.

Il giudizio è stato tempestivamente riassunto dalla ricorrente in data 22.3.2023, attesochè, dopo la Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 24.1.2023, con la quale è stata statuita l’appellabilità delle Ordinanze ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., emanate nel processo di primo grado, precisando che il Giudice Amministrativo di primo grado può decidere l’azione ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. con la Sentenza, che definisce il giudizio, se ritiene che la documentazione, richiesta con l’istanza di accesso endoprocessuale, non risulta necessaria per la definizione del ricorso (al riguardo l’Adunanza Plenaria ha qualificato l’istanza ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. come “accesso difensivo, strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche fatte valere nel processo amministrativo in corso di svolgimento”, evidenziando il riferimento alla “connessione”, contenuto nelle prime parole dello stesso art. 116, comma 2, cod. proc. amm. “in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa”), né può servire a risolvere in via stragiudiziale la controversia o a proporre una diversa domanda dinanzi ad un’altra Autorità Giudiziaria, ottenendo così una maggiore celerità dello svolgimento del processo amministrativo, con Ordinanza n. 2674 del 14.3.2023 (comunicata dalla Segreteria alle parti nella stessa data del 14.3.2023) la V^ Sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente confermato la suddetta Ordinanza TAR Basilicata n. 712 del 24.10.2022, stabilendo che dovevano essere oscurati i dati personali dei lavoratori, contenuti nella documentazione da ostendere, e che la decisione sull’accesso alla documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, presentate dalla -OMISSIS-, ed ai documenti ed alla corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, deve essere assunta con Sentenza anche non definitiva da questo TAR nell’Udienza Pubblica di trattazione del merito del ricorso, valutando se tale acquisizione sia necessaria per la definizione del giudizio.

All’Udienza Pubblica del 7.6.2023 il ricorso introduttivo, il primo, il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

Il ricorso introduttivo, il primo, il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti vanno respinti.

Infatti, il primo motivo di impugnazione del ricorso introduttivo risulta inammissibile, in quanto si riferisce alla stessa censura, già dedotta con ricorso incidentale nell’ambito del precedente giudizio, attivato dalla -OMISSIS- con il Ric. n. 189/2021, disattesa da questo Tribunale con la suddetta Sentenza n. 435 del 14.6.2021, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 5345 del 28.6.2022, sulla quale, poiché si è formato il giudicato, non può più essere dedotta (cd. principio del ne bis in idem).

Al riguardo, va, altresì, rilevato che, dopo la Sentenza del Tribunale di Potenza n. 289 del 17.3.2022, la -OMISSIS-, per il mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 (per € 30.007,99 e per € 11.092,64 a titolo di somme aggiuntive, relativi al periodo da dicembre 2016 ad aprile 2018), indicata nell’impugnata Determinazione n. 44 del 22.2.2021, ha chiesto una dilazione di 24 rate, che è stata approvata dall’INPS il 14.4.2022, molto prima dell’emanazione, dopo il giudicato formatosi sulla Sentenza TAR Basilicata n. 435 del 14.6.2021, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 5345 del 28.6.2022, del nuovo provvedimento di aggiudicazione di cui alla Determinazione n. 97 del 29.7.2022, impugnata con il ricorso introduttivo.

Parimenti, inammissibili sono il secondo ed il quarto motivo di impugnazione del ricorso introduttivo e la censura dell’atto di motivi aggiunti, con la quale è stata dedotta l’incongruità del costo della manodopera, indicata dall’aggiudicataria -OMISSIS-, che, come attestato dall’originaria aggiudicazione ex Determinazione n. 35 del 3.2.2021, era già stato esaminato e valutato prima dell’emanazione della prima aggiudicazione, attesochè dopo il giudicato l’unica cosa che può essere contestata è l’operato successivo della stazione appaltante, di esecuzione del giudicato, anche perché con il consentire l’ingresso nel successivo giudizio, attivato dopo il predetto giudicato, di censure, relative all’originario procedimento conclusosi con il primo provvedimento di aggiudicazione, che avrebbero dovuto essere proposte nel relativo giudizio iniziato con il Ric. n. 189/2021, si determinerebbe il deleterio ed ingiustificato risultato che le controversie giurisdizionali su una gara di appalto non finirebbero mai in un continuo alternarsi di provvedimenti di aggiudicazione definitiva e ricorsi giurisdizionali, paralizzanti l’azione amministrativa di scelta del contraente e di affidamento del pubblico appalto (per fattispecie analoghe cfr. le Sentenze TAR Basilicata n. 494 del 15.6.2019, n. 763 del 7.12.2017 e n. 278 del 13.6.2012), con l’inevitabile lesione del principio di certezza del diritto nei rapporti amministrativo, tutelato dal breve termine decadenziale di impugnazione stabilito dall’ordinamento giuridico.

Mentre, tenuto pure conto di tutta la documentazione depositata dall’INPS di Potenza il 15.9.2022, risulta infondato il terzo motivo di impugnazione del ricorso introduttivo, con il quale è stata dedotto genericamente il vizio dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto la ricorrente non ha indicato alcun elemento e/o circostanza, da cui potesse evincersi l’erroneità e/o illogicità del giudizio della stazione appaltante di adeguatezza delle seguenti misure di self cleaning, adottate dall’aggiudicataria -OMISSIS-: 1) il socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della persona giuridica -OMISSIS-S.p.A., condannato dal Tribunale di Avellino con la citata Sentenza del 29.3.2016, era cessato dalla carica il 9.10.2018 ed in data 20.6.2019 era stato sostituito dalla -OMISSIS- S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-.);
2) la -OMISSIS- (dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A.), dopo la cessazione dalla carica dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale), aveva “apportato rilevanti modifiche al proprio modello organizzativo, tali da prevenire ed escludere in radice la possibilità di condotte analoghe, adottando una serie di misure di discontinuità e provvedimenti di carattere organizzativo quali l’aver delegato la specifica materia della gestione del personale ad un soggetto esterno specializzato, l’implementazione del modello ex D.Lg.vo n. 231/2001 con sistema di controllo interno, in uno con l’introduzione del Codice Etico, al fine di pervenire in radice l’eventuale rischio di commissione di reati”.

Ciò anche perché il processo amministrativo di legittimità, essendo di natura soggettiva e perciò assoggettato al principio dispositivo e/o della delimitazione delle domande delle parti, non può essere trasformato in un sindacato diffuso di legittimità dei provvedimenti amministrativi, attesochè non consente al Giudice Amministrativo sia la fissazione del thema decidendum, sia l’esercizio del potere di sostituirsi nella valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione.

Conseguentemente, va definitivamente negato alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, presentate dalla -OMISSIS-, ed ai documenti ed alla corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, in quanto, come prescritto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la citata Sentenza n. 4 del 24.1.2023, l’acquisizione di tali documenti non risulta necessaria per la definizione del presente giudizio.

A quanto sopra consegue la reiezione della domanda impugnatoria, articolata con il ricorso introduttivo, il primo, il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti, della predetta istanza ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. e, conseguentemente, della connessa domanda risarcitoria, in quanto è da escludere che il danno lamentato possa essere considerato come ingiusto.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.