Pubblicato il 07/01/2019

N. 00023/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00713/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 713 del 2018, proposto dalla
VE.LA. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. G L, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituenda con la società La Rocca S.c. a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. L R e con domicilio stabilito presso il seguente indirizzo di P.E.C. (posta elettronica certificata): luigi.roma@avvocatismcv.it

contro

Comune di Lavagno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. C R e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, San Polo, n. 720

nei confronti

Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Nazzareno Salerno, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Teti, Emilia Piselli e Daniele Bracci e con domicilio eletto presso lo studio legale Piselli, in Venezia, via della Libertà, n. 12

a) con il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- del verbale di gara n. 1 – seduta pubblica prot. n. 7555 del 15 maggio 2018, pubblicato sul profilo del committente della stazione appaltante in pari data, relativo alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo polo scolastico in frazione S. Pietro (I° stralcio), indetto dalla Centra Unica di Committenza tra i Comuni di Lavagno e Ronco all’Adige, nella parte in cui ammette la Salerno Angelo Raffaele Costruzioni S.r.l. alle fasi di verifica della documentazione amministrativa e verifica dell’integrità dei plichi;

- del verbale di gara prot. n. 8560 del 30 maggio 2018, nella parte in cui la Commissione di gara ha ammesso la Salerno Angelo Raffaele Costruzioni S.r.l. alla fase di valutazione del contenuto della busta B (offerta tecnica);

- del verbale di gara prot. n. 8561 del 30 maggio 2018, nella parte in cui la Commissione di gara ha ammesso la Salerno Angelo Raffaele Costruzioni S.r.l. alla fase di valutazione del contenuto della busta C (offerta economica);

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato

e per il subentro

nel contratto stesso

o, in subordine, per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno correlato alla mancata esecuzione dell’appalto

b) con i motivi aggiunti depositati il 30 luglio 2018:

- della determina del Comune di Lavagno n. 16 del 27 giugno 2018, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l.;

- della nota prot. n. 9719 del 18 giugno 2018 con cui il Comune di Lavagno ha richiesto alla Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l. di produrre i documenti inerenti gli atti di risoluzione e della nota della predetta società di riscontro all’ora vista richiesta;

- dei verbali e/o provvedimenti con i quali la stazione appaltante ha proceduto alla verifica positiva circa la giustificazione dell’offerta della controinteressata ed alle condizioni di non esclusione della medesima, nonché ha confermato la controinteressata come aggiudicataria definitiva della procedura aperta;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti

e per la declaratoria

del diritto della ditta ricorrente al subentro nel contratto eventualmente stipulato, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex artt. 121 e 122 c.p.a.

in subordine, per la condanna

della P.A. al risarcimento per equivalente monetario del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lavagno;

Viste la memoria difensiva e la documentazione del Comune di Lavagno;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 246/2018 del 5 luglio 2018, con cui è stata respinta l’istanza cautelare presentata a mezzo del ricorso originario;

Visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla ricorrente principale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti della ricorrente principale;

Visto il ricorso incidentale della Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l.;

Viste le memorie e le repliche delle parti;

Vista l’ordinanza n. 317/2018 del 6 settembre 2018, recante reiezione dell’istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti;

Viste le ulteriori memorie, documenti e repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, VE.LA. S.r.l., espone che la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Lavagno e Ronco all’Adige ha indetto, per conto del Comune di Lavagno, una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo polo scolastico nella frazione di S. Pietro (primo stralcio), per l’importo complessivo di € 859.669,13 più I.V.A., di cui € 15.700,00 a titolo di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

La procedura comprendeva, contestualmente all’esecuzione dei succitati lavori pubblici, la cessione ad opera del Comune di Lavagno all’aggiudicatario, a titolo di parziale corrispettivo dell’appalto, di un immobile di proprietà del medesimo Comune, la cui stima a base d’asta era pari ad € 130.000,00 (v. pag. 2 del disciplinare di gara, all. 2 al ricorso principale).

Alla gara – da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – hanno partecipato tre concorrenti e cioè l’esponente (nella forma dell’A.T.I.), la Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l. e la De Marchi Impianti S.r.l.;
quest’ultima, tuttavia, non è stata ammessa alle fasi di gara di valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche, per non avere provveduto al deposito cauzionale di cui all’art. 11.9 del disciplinare di gara.

All’esito delle operazioni di gara, il Presidente della Commissione giudicatrice ha dichiarato che la migliore offerta era quella della Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l., mentre l’A.T.I. di cui fa parte l’esponente si è classificata al secondo posto.

La VE.LA. S.r.l. lamenta, però, che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Per conseguenza, con il ricorso originario in epigrafe ha impugnato i verbali di gara:

- n. 1, prot. n. 7555 del 15 maggio 2018, nella parte in cui ha ammesso la controinteressata Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l. alle fasi di verifica della documentazione amministrativa e di verifica dell’integrità dei plichi;

- prot. n. 8560 del 30 maggio 2018, lì dove ha ammesso la controinteressata alla fase di valutazione del contenuto della busta B (offerta tecnica);

- prot. n. 8561 del 30 maggio 2018, lì dove ha ammesso la controinteressata alla fase di valutazione del contenuto della busta C (offerta economica).

A supporto del gravame, con cui ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa adozione di idonee misure cautelari, la società ha dedotto, con un unico motivo, le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione delle linee guida dell’A.N.A.C. n. 6;
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., nonché dei principi di buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione, di concorrenza, di par condicio e di lealtà;
eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, per difetto di motivazione e per ingiustizia manifesta.

In sintesi, la società esponente lamenta che la controinteressata non avrebbe dichiarato due risoluzioni contrattuali in cui sarebbe incorsa per grave condotta e per inadempimento contrattuale, risalenti l’una al 2014 e l’altra al 2011. Per detta omissione, e per avere reso una dichiarazione non veritiera (avendo dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016), la ridetta controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

La VE.LA. S.r.l. ha proposto, altresì, domande di declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, di subentro nello stesso e, in subordine, di condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente del danno correlato alla mancata esecuzione dell’appalto, in termini di danno emergente, di lucro cessante e di danno curriculare.

Si è costituito in giudizio il Comune di Lavagno, depositando memoria con documentazione sui fatti di causa ed eccependo: in rito, l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto, al di fuori del rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., avverso atti privi di lesività immediata;
nel merito, l’infondatezza delle censure di parte ricorrente.

Il Comune ha inoltre depositato la determinazione di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta controinteressata.

Si è costituita in giudizio, altresì, la Salerno Angelo Raffaele Costruzioni Generali S.r.l. (d’ora in poi anche “Salerno S.r.l.”), depositando memoria con documentazione sui fatti di causa ed eccependo: in rito, l’improcedibilità del ricorso, stante l’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara in proprio favore;
nel merito, la sua infondatezza.

Con ordinanza n. 246/2018 del 5 luglio 2018 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con il ricorso originario, attesa la sopravvenuta carenza di interesse sulle domande della ricorrente in forza dell’aggiudicazione dell’appalto intervenuta con la determinazione della C.U.C. n. 16 del 27 giugno 2018.

Di seguito, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, con cui ha impugnato, in aggiunta: la suindicata determinazione della Centrale Unica di Committenza di aggiudicazione definitiva dell’appalto (n. 16 del 27 giugno 2018);
la nota di richiesta all’aggiudicataria di produrre la documentazione inerente gli atti di risoluzione di precedenti contratti, nonché la missiva della società contenente il riscontro a tale richiesta;
gli atti recanti l’esito positivo della verifica circa la giustificazione dell’offerta della Salerno S.r.l. e le condizioni di non esclusione della medesima società, nonché la conferma di quest’ultima quale aggiudicataria definitiva della procedura aperta.

A supporto dei motivi aggiunti, a mezzo dei quali ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti ed atti impugnati, la VE.LA. S.r.l. ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, delle linee guida dell’A.N.A.C. n. 6, dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 3 e 97 Cost., nonché dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A., di concorrenza, di par condicio e di lealtà, ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta, da un lato perché la stazione appaltante, con il chiedere alla controinteressata Salerno S.r.l. la documentazione afferente le risoluzioni contrattuali in cui questa è incorsa, avrebbe alterato la par condicio competitorum e violato il combinato disposto delle lettere e) e f-bis) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, nonché le linee guida n. 6 dell’A.N.A.C.;
dall’altro, perché, una volta accertata l’omissione, ad opera della controinteressata, dell’obbligo dichiarativo circa la sussistenza di cause ostative ex art. 80, comma 5, lett. c), cit., la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la Salerno S.r.l. dalla gara, per avere presentato una dichiarazione non veritiera;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, delle linee guida dell’A.N.A.C. n. 6, dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 3 e 97 Cost., nonché dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A., di concorrenza, di par condicio e di lealtà, ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta, per avere la stazione appaltante errato nel ritenere le risoluzioni contrattuali in cui è incorsa la controinteressata non idonee a porre in dubbio la sua integrità ed affidabilità. In particolare, la P.A. avrebbe errato nel considerare esaurita la rilevanza temporale della risoluzione patita nel 2011 dalla Salerno S.r.l. ed errato, altresì, nel reputare irrilevante la risoluzione patita dalla predetta società nel 2014, in quanto contestata giudizialmente (dinanzi al G.O.);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50 cit., violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, contraddittorietà e disparità di trattamento, e violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto l’esame dell’offerta tecnica ed economica e dei giustificativi forniti dalla controinteressata dimostrerebbe l’anomalia della suddetta offerta, viste le discrepanze che emergerebbero sotto i profili: a) della violazione del limite del subappalto per la categoria di qualificazione SOA OG11;
b) dell’inutilizzabilità dei preventivi dei subappaltatori;
c) dell’errore nella valutazione di congruità, in quanto svolta senza tenere conto delle proposte migliorative della Salerno S.r.l.;
d) del mancato rilievo di sottostime dei costi, con riguardo al prezzo dell’immobile posto a base di gara, agli oneri per la sicurezza aziendale, alla riduzione dei costi della manodopera rispetto a quelli dichiarati in sede di gara, alla mancata valutazione dei costi relativi alle migliorie offerte ed alla sottostima dei costi per la fornitura e posa in opera degli infissi e dei serramenti.

La società ha poi riproposto le domande di subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso, e, in subordine, di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente del danno da mancata esecuzione dell’appalto.

Il Comune di Lavagno ha replicato ai motivi aggiunti con memoria, eccependo: sul piano processuale, l’inammissibilità o irricevibilità dei predetti motivi aggiunti, in quanto non notificati in forma digitale, in violazione dell’art. 25, comma 1-bis, c.p.a.;
nel merito, l’infondatezza delle censure dedotte dalla società ricorrente.

Anche la controinteressata ha replicato con memoria, eccependo a propria volta in via preliminare il mancato perfezionamento della notificazione dei motivi aggiunti, nonché, nel merito, l’infondatezza degli stessi.

Inoltre, la Salerno S.r.l. ha proposto ricorso incidentale, a mezzo del quale ha chiesto l’annullamento in parte qua:

- del verbale di gara n. 1 del 15 maggio 2018, lì dove ha ammesso l’A.T.I. a cui partecipa la ricorrente principale (“A.T.I. VE.LA.”) alla fase di valutazione delle offerte tecniche;

- di tutti gli atti e provvedimenti della stazione appaltante, inclusi i verbali di gara del 30 maggio 2018 (di valutazione delle offerte tecniche e di valutazione di quelle economiche) e la determinazione di aggiudicazione, nella sola parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’A.T.I. VE.LA. dalla gara per carenza dei requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis;

- di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, che, comunque, incida sui diritti e/o interessi legittimi della ricorrente incidentale.

A supporto del ricorso incidentale la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 89 del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 1 e 13 del disciplinare di gara, difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste, sviamento di potere, poiché l’A.T.I. VE.LA. avrebbe indebitamente utilizzato l’avvalimento interno per tenere celata la carenza, in capo alla mandataria VE.LA. S.r.l., dei requisiti tecnico-professionali indispensabili ai fini della partecipazione alla gara;

2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 67 e 80, comma 5, lett. e), del d.lgs. n. 50/2016, nonché violazione del principio di concorrenza, in quanto il legale rappresentante della VE.LA. S.r.l. sarebbe altresì direttore tecnico della Vedil S.r.l., società che aveva partecipato alla precedente gara di appalto per l’affidamento dei medesimi lavori, risultandone aggiudicataria e stipulando il relativo contratto, che, però, è stato successivamente risolto. Ne discenderebbe che la ricorrente principale, attraverso il proprio rappresentante legale, avrebbe conosciuto in anticipo le esigenze della P.A. e si sarebbe, così, potuta giovare di un’indebita posizione di vantaggio nella successiva gara indetta dalla stessa stazione appaltante.

La ricorrente principale ha replicato con memoria al ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 317/2018 del 6 settembre 2018 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con i citati motivi aggiunti, attesa la carenza di fumus boni juris, con riferimento sia alle risoluzioni contrattuali, sia all’irrilevanza delle migliorie proposte sotto l’aspetto economico.

In vista dell’udienza di merito, la Salerno S.r.l. ha depositato memoria, insistendo per l’infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti allo stesso. La predetta controinteressata ed il Comune di Lavagno hanno, poi, preso atto del mancato svolgimento di ulteriori attività difensive da parte della VE.LA. S.r.l..

All’udienza pubblica del 5 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, si osserva che ragioni di economia processuale e di scarsità della risorsa giustizia (cfr. C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5) rendono opportuno dare la priorità alla disamina del ricorso principale (ricorso originario e motivi aggiunti), poiché, ove questo non fosse accolto, ne seguirebbe la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale, non residuando dall’esame di questo alcuna utilità in capo alla Salerno S.r.l. (cfr. C.d.S., Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752;
T.A.R. Veneto, Sez. I, 16 novembre 2018, n. 1056;
id., 11 settembre 2018, n. 885).

Tanto premesso, occorre ora sottolineare che il ricorso originario proposto dalla VE.LA. S.r.l. ha ad oggetto, da un lato, il verbale di gara n. 1, prot. n. 7555 del 15 maggio 2018 (all. 4 al ricorso) recante l’ammissione della stessa ricorrente principale e della controinteressata (Salerno S.r.l.) alle fasi della procedura successive alla verifica della documentazione amministrativa, quindi un atto impugnabile con il rito super-speciale ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a.;
dall’altro, i verbali di gara prot. nn. 8560 e 8561 del 30 maggio 2018 (v. docc. 2 e 3 del Comune), recanti, rispettivamente, la valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche e, dunque, atti impugnabili non con il rito super-speciale, ma con il rito “ordinario” degli appalti ex art. 120 c.p.a., cioè solo all’esito della gara, unitamente al provvedimento di aggiudicazione.

L’impugnazione risulta, peraltro, proposta nel rispetto del termine di trenta giorni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (per essere stato il ricorso notificato il 13 giugno 2018, a fronte della pubblicazione del verbale di gara n. 1 nel profilo del committente della stazione appaltante in data 15 maggio 2018) ed ha ad oggetto presunti vizi della documentazione amministrativa, ossia della dichiarazione resa dalla Salerno S.r.l. ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

I motivi aggiunti – sulle modalità della cui notificazione sono state sollevate eccezioni preliminari da parte sia del Comune di Lavagno, sia della Salerno S.r.l., su cui ci si soffermerà tra breve – hanno ad oggetto, dal canto loro, – unitamente agli atti presupposti e connessi – proprio il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata.

Da quanto fin qui esposto si ricavano, sotto il profilo processuale, due corollari:

- da un lato, che va superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario della VE.LA. S.r.l., sollevata dalla difesa comunale in ragione dell’impugnazione a mezzo dello stesso, al di fuori del rito ex art. 120, comma 2-bis c.p.a., di atti non immediatamente lesivi. Ciò, proprio in virtù dell’avvenuta impugnazione, con i motivi aggiunti, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, la cui lesività è indiscussa e avverso il quale la ricorrente principale ripropone, mediante i suddetti motivi aggiunti, censure già formulate con l’atto introduttivo del giudizio;

- che, in ogni caso, il fatto che il giudizio abbia ad oggetto sia atti (il verbale n. 1 del 15 maggio 2018) impugnabili ai sensi dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., sia atti (gli altri verbali di gara e poi il provvedimento di aggiudicazione) impugnabili, invece, con il rito “ordinario” ex art. 120, commi 1 e 6, c.p.a., comporta l’applicazione di quest’ultimo rito, come già si è avuto modo di precisare in sede cautelare con l’ordinanza n. 317/2018 del 6 settembre 2018 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852;
T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367;
v., altresì, T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 agosto 2018, n. 872).

Peraltro, pur ove si opinasse diversamente, si è già visto che l’impugnazione del verbale n. 1 del 15 maggio 2018 è stata effettuata dalla VE.LA. S.r.l. entro il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., cosicché anche da questo punto di vista nel caso de quo non opera la preclusione di cui al medesimo comma 2-bis (lì dove questo stabilisce che l’omessa impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla gara “preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”).

In definitiva, pertanto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario, sollevata dal Comune di Lavagno, va respinta;
analogamente, va respinta l’eccezione di improcedibilità dello stesso, sollevata dalla controinteressata in forza dell’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto, essendo palesi i riflessi che avrebbe sulla suddetta aggiudicazione l’eventuale declaratoria di illegittimità dell’atto di ammissione dell’aggiudicataria alle successive fasi della gara.

Venendo, adesso, alle contestazioni circa le modalità e la tempistica della notificazione, da parte della ricorrente principale, dei motivi aggiunti, osserva il Collegio che nessuna delle ridette contestazioni è suscettibile di positivo apprezzamento.

Sul punto occorre premettere che la VE.LA. S.r.l. spediva per la notifica l’atto di motivi aggiunti in data 24 luglio 2018, indirizzandolo alla controinteressata Salerno S.r.l. presso il recapito dei difensori di quest’ultima, quale indicato nell’atto di costituzione in giudizio della predetta società: tuttavia, il plico veniva restituito al mittente dalle Poste Italiane non notificato e senza l’avviso di ricevimento, da cui si potessero dedurre le ragioni della mancata notifica, né miglior successo sortivano le ulteriori ricerche svolte dal procuratore della ricorrente principale presso Poste. Per conseguenza, con istanza depositata il 27 agosto 2018 il suddetto procuratore richiedeva apposita autorizzazione presidenziale alla rinnovazione della notifica dei motivi aggiunti, allegando che, in difetto di tale autorizzazione, la rinnovazione della notifica in questione sarebbe risultata tardiva: e l’autorizzazione veniva concessa con decreto presidenziale n. 518/2018 del 29 agosto 2018, il quale, peraltro, riservava al Collegio la decisione sulla sussistenza o meno degli estremi della rimessione in termini, a fronte di un’eventuale tardività della notifica dei succitati motivi aggiunti.

Fatta questa doverosa premessa, deve evidenziarsi come il Comune di Lavagno eccepisca il carattere irrituale della notifica dei motivi aggiunti – e, perciò, l’inammissibilità di questi – poiché tale notifica è stata effettuata a mezzo fax e non presso il domicilio digitale ex art. 16-sexies del d.l. n. 179/2012 (convertito con l. n. 221/2012), come prescritto dall’art. 25, comma 1-bis, c.p.a.: in contrario, tuttavia, è agevole replicare come l’uso del fax costituisca una delle modalità di notifica dei motivi aggiunti autorizzate dal succitato decreto presidenziale n. 518/2018 (l’altra modalità è la notifica via “P.E.C.”) e come, in ogni caso, le controparti intimate (e, in specie, la Salerno S.r.l.) si siano difese in rito e nel merito rispetto ai motivi aggiunti, cosicché al riguardo può ben dirsi perfezionata la sanatoria ex art. 44, comma 3, c.p.a. (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, 3 maggio 2018, n. 481).

Non coglie nel segno l’obiezione della difesa comunale, secondo cui nella fattispecie ora in esame la costituzione delle controparti non potrebbe avere efficacia sanante, versandosi in un’ipotesi non già di nullità, bensì di inesistenza della notificazione.

Invero, come precisato dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., Sez. Un., 20 luglio 2016, n. 14916), in base ai principi della strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, l’inesistenza della notificazione del ricorso si configura, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. I menzionati elementi costitutivi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato;
b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi ex lege eseguita);
restano, perciò, esclusi solo i casi in cui l’atto sia restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata, ma non compiuta, ossia, in definitiva, omessa.

Alla stregua dell’ora visto orientamento giurisprudenziale, dunque, si può parlare di inesistenza della notifica dei motivi aggiunti esclusivamente con riguardo al primo tentativo effettuato dalla ricorrente principale a mezzo posta nei confronti della Salerno S.r.l. e che ha visto – come si è poc’anzi detto – la restituzione al mittente del plico inesitato.

Non si può, invece, parlare in alcun modo di inesistenza per la notifica effettuata a mezzo fax e andata a buon fine: detta notifica, ad avviso del Collegio, è senz’altro regolare, perché eseguita con una delle modalità di cui al decreto presidenziale n. 518/2018. In ogni caso, anche ove si volesse contestarne la validità, poiché non effettuata al domicilio digitale, si tratterebbe, per quanto si è esposto, di una notifica nulla e non già inesistente, con conseguente applicabilità della sanatoria ex art. 44, comma 3, c.p.a.: sanatoria che, nella fattispecie all’esame, si è perfezionata, perché – si ripete – le controparti si sono difese in rito e nel merito avverso i motivi aggiunti.

Di qui l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità dei motivi aggiunti avanzata dalla difesa comunale.

E parimenti infondata è, poi, l’eccezione di mancato perfezionamento della notificazione dei motivi aggiunti sollevata dalla controinteressata, la quale fa leva sulla circostanza che – come più volte detto – il primo tentativo di notificarli nei suoi confronti, eseguito a mezzo posta, non è andato a buon fine. Ad avviso della Salerno S.r.l., non si comprenderebbero le ragioni per le quali tale tentativo è fallito, poiché essa avrebbe correttamente riportato, nei propri atti difensivi, sia il domicilio fisico, sia quello digitale, corrispondente all’indirizzo “P.E.C.” del difensore contenuto nei pubblici registri: la notifica, perciò, sarebbe affetta da nullità insanabile e non sussisterebbero i presupposti per la rimessione in termini della ricorrente principale.

In contrario, tuttavia, si osserva anzitutto che la documentazione versata in atti dalla VE.LA. S.r.l. in allegato alla richiesta di autorizzazione alla rinotificazione dimostra come il plico raccomandato fosse stato correttamente indirizzato al recapito dello studio legale della controinteressata da costei indicato nell’atto di costituzione in giudizio (studio Piselli &
Partners, in Venezia, c/o Vega, via della Libertà n. 12, C.A.P. 30175): pertanto, l’esito negativo della notifica dei motivi aggiunti alla Salerno S.r.l. – di cui Poste Italiane hanno dato atto nella documentazione in atti, senza spiegarne il motivo – non è ascrivibile alla responsabilità della notificante, con il corollario che deve tenersi ferma la rimessione in termini di quest’ultima già disposta in sede cautelare.

In secondo luogo – e soprattutto – vale anche per l’eccezione della Salerno S.r.l. quanto sopra detto circa l’efficacia sanante, ex art. 44, comma 3, c.p.a. della sua costituzione (id est: del suo svolgimento di difese) avverso i motivi aggiunti.

Si ricorda, sul punto, che secondo la giurisprudenza il principio del raggiungimento dello scopo, ex art. 156, comma 3, c.p.c. – applicabile anche al processo amministrativo in forza del “rinvio esterno” ex art. 39, comma 2, c.p.a. e del quale, anzi, l’art. 44, comma 3, c.p.a. rappresenta espressione – sana la nullità dell’atto, cosicché non è possibile eccepire idoneamente l’inammissibilità del ricorso per difetto di notificazione: e tale possibilità non è ammessa neppure se la parte si sia costituita in giudizio al solo fine di eccepire la nullità della notifica, essendo la costituzione la prova, da parte dell’intimato, di essere in grado, per fatto volontario, di esercitare i diritti di difesa (cfr. C.d.S., Sez. VI, 17 gennaio 2014, n. 227;
T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 481/2018, cit.).

Terminata la disamina delle eccezioni pregiudiziali della P.A. e della controinteressata e venendo al merito del ricorso principale, osserva il Collegio come nessuna delle censure con lo stesso formulate risulti meritevole di condivisione, e ciò con riferimento tanto al ricorso introduttivo, quanto ai motivi aggiunti.

È necessario premettere che, per evidenti ragioni di connessione logico-giuridica, l’unico motivo del ricorso originario proposto dalla VE.LA. S.r.l. ed i primi due motivi del ricorso per motivi aggiunti devono essere trattati congiuntamente.

Ciò premesso, si osserva come i predetti motivi si incentrino tutti sul fatto che la Salerno S.r.l., nella domanda di partecipazione alla gara, ha dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, avrebbe omesso di dichiarare di aver subito due risoluzioni contrattuali, risalenti l’una al 2011 e l’altra al 2014 (v. all. 2 al ricorso principale).

Da un lato, pertanto, la società verserebbe in una delle situazioni (risoluzione anticipata di precedente contratto) che, a norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, comportano l’esclusione dalla gara del concorrente resosi colpevole di gravi illeciti professionali, tali da render dubbia la sua integrità o affidabilità. Dall’altro, essa avrebbe reso una dichiarazione oggettivamente non veritiera, che, di per sé, ne avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara, ai sensi della successiva lett. f-bis) del citato art. 80, comma 5.

Del tutto illegittima sarebbe, quindi, la scelta della P.A. di richiedere alla Salerno S.r.l. i documenti inerenti gli atti di risoluzione (ambedue annotati nel casellario informatico dell’A.N.A.C.), così come erroneamente la P.A., una volta ricevuta e vagliata la suddetta documentazione, avrebbe considerato le risoluzioni ora citate non idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità del concorrente: ciò, per avere la prima risoluzione (quella del 2011) esaurito il periodo di rilevanza e per essere la seconda risoluzione (quella del 2014) oggetto di contestazione giudiziale.

In proposito, tuttavia, si osserva che è infondato il tentativo della ricorrente di attribuire rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, alla documentazione inerente le risoluzioni di precedenti contratti con la P.A. in cui è incorsa la Salerno S.r.l..

Si precisa che trattasi: a) della determinazione dell’Amministrazione Provinciale di Catanzaro n. 725 del 1° febbraio 2011, con cui è stata disposta la risoluzione in danno, ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006, del contratto di appalto rep. n. 25, stipulato in data 15 febbraio 2008 ed avente ad oggetto i “lavori di consolidamento S.P. n. 5 tratto Belcastro S.S. n. 109 e consolidamento scarpata intera arteria prescrizione protezione civile”;
b) del decreto del Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Calabria e la Sicilia n. 1254 del 21 gennaio 2014, recante, ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 163 cit., risoluzione, per grave condotta dell’impresa e per il grave ritardo accumulatosi, del contratto rep. n. 2002, stipulato in data 2 novembre 2006 ed avente ad oggetto i “lavori di costruzione della Caserma del Corpo Forestale di Stato di Gioiosa Ionica (RC)” (v. doc. 4 della Salerno S.r.l.).

Orbene, a tal proposito il Collegio ritiene di dover integralmente condividere le argomentazioni del Comune di Lavagno, il quale ha eccepito, anzitutto, come entrambe le risoluzioni in parola avessero, ormai, esaurito la propria rilevanza temporale e non fossero, pertanto, soggette a nessun obbligo di comunicazione alla stazione appaltante da parte del concorrente. Ciò, sulla base delle linee guida n. 6 dell’A.N.A.C., recanti la “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (v. il testo reperibile nel sito web istituzionale dell’Autorità).

Invero, il cap. V, parag.