Pubblicato il 02/04/2019

N. 02175/2019REG.PROV.COLL.

N. 07580/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7580 del 2018, proposto da
Dremar Ambiente Servizi e Montaggi s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati C M, V B e Fabio Dell’Anna, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Forster, n. 174;

contro

Eclipsy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; Hysteron s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e C Fratelli s.r.l. Costruzioni edili, in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Merani e Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

nei confronti

Comune di Piobesi Torinese, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Martino, con domicilio digitale come da p.e.c. registri di giustizia;
Regione Piemonte, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Carlo Maina e Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Giovanni, n. 49;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sezione Seconda, n. 614/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eclipsy s.r.l., Hysteron s.r.l. e C Fratelli s.r.l. Costruzioni Edili, del Comune di Piobesi Torinese e della Regione Piemonte;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati V B, C M , Renzo Cuonzo, su delega di Stefano Gattamelata, Giovanni Martino e Massimo Colarizi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte le società Eclipsy s.r.l., Hysteron s.r.l. e C Fratelli s.r.l. Costruzioni impugnavano gli atti della procedura di affidamento in concessione, mediante finanza di progetto ai sensi dell’art. 153, comma 19, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, della progettazione, esecuzione e gestione di un impianto per la cremazione della salme nell’area cimiteriale del Comune di Piobesi Torinese.

2. La gara era aggiudicata alla società Dremar Ambiente Servizi e Montaggi s.r.l. (con determinazione in data 24 maggio 2016, n. 12, seguita dalla delibera di giunta del 28 giugno 2016, n. 61, di approvazione del progetto presentato in sede di gara), in precedenza autrice della proposta di project financing dichiarata di pubblico interesse dal Comune di Piobesi Torinese (con delibera della giunta comunale n. 75 del 21 ottobre 2014) e sulla cui base la gara era stata indetta la gara (con determinazione del responsabile del servizio n. 3/8 del 2 febbraio 2015).

3. Le società ricorrenti, operatrici del settore della cremazione e gestori degli impianti di cremazione di Magliano Alpi, Piscina e Valenza, contestavano la legittimità dell’impianto da realizzare in quest’ultimo Comune per contrasto con i criteri del piano regionale di coordinamento per la realizzazione di nuovi cimiteri e crematori, (approvato con delibera del consiglio regionale n. 61-10542 del 17 marzo 2015), emanato in attuazione della legge 30 marzo 2001, n. 130 ( Disposizioni in materia di cremazione e dispersione delle ceneri ) e della legge regionale 31 ottobre 2007, n. 20 ( Disposizioni in materia di cremazione, conservazione, affidamento e dispersione delle ceneri ). L’impugnazione era proposta al momento in cui era approvato il progetto definitivo dell’opera (delibera di giunta comunale n. 66 del 3 ottobre 2017, adottata sulla base della determinazione di conclusione della presupposta conferenza dei servizi decisoria, n. 46-222 del 22 settembre 2017, anch’essa impugnata).

4. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito accoglieva il ricorso.

5. Dopo avere respinto le eccezioni pregiudiziali del Comune e della società controinteressata, il giudice di primo grado affermava che l’impianto da realizzare era in contrasto con i criteri del piano regionale – nel complesso finalizzati « ad evitare un’offerta sovrabbondante di impianti di cremazione in un contesto regionale nel quale gli attuali dodici impianti esistenti sono ritenuti già sufficienti a soddisfare il fabbisogno regionale di tempi crematori » - relativi al bacino di riferimento e all’efficienza, fissati rispettivamente in una popolazione servita di circa 500.000 abitanti, corrispondenti ad un numero di 5.000 decessi annui (criterio del bacino di utenza), e in 1.200-1.300 cremazioni per anno (criterio dell’efficienza).

6. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello la Dremar Ambiente Servizi e Montaggi, aggiudicataria della concessione affidata dal Comune di Piobesi Torinese.

7. Si sono costituite in resistenza all’appello le società originarie ricorrenti Eclipsy, Hysteron e C Fratelli Costruzioni, ed inoltre la Regione Piemonte.

8. Vi aderisce invece il Comune di Piobesi Torinese, anch’esso costituitosi nel presente giudizio di secondo grado.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la Dremar Ambiente Servizi e Montaggi ripropone l’eccezione, respinta dal Tribunale, di difetto di legittimazione attiva delle società ricorrenti, sotto il profilo del requisito della vicinitas . L’appellante contesta che il nuovo impianto di cremazione possa interferire con il bacino di utenza di quelli delle medesime ricorrenti, che sul punto non avrebbero fornito alcuna prova. La Dremar sottolinea al riguardo che lo stesso Tribunale si è limitato ad affermare, in modo insufficiente, che gli impianti delle ricorrenti sono « relativamente prossimi » a quello progettato da essa appellante, senza considerare che per la legittimazione ad agire alla vicinanza in senso fisico occorre aggiungere una dimostrazione che per effetto di tale prossimità si determini una sovrapposizione di bacini di utenza.

2. Al medesimo riguardo l’appellante sostiene che nessuno rischio di sovrapposizione vi sarebbe nel caso di specie e che ciò si ricaverebbe dal fatto che la distanza minima di 50 km da impianti esistenti prevista dal piano regionale di coordinamento degli impianti crematori non è stata violata, come accertato dallo stesso Tribunale.

3. Sempre con riguardo alla legittimazione attiva delle società ricorrenti, la Dremar contesta che tale condizione dell’azione sia ricavabile dalla saturazione di impianti di cremazione nel territorio regionale, come affermato dal giudice di primo grado. Secondo l’appellante queste affermazioni contrastano infatti con quanto riportato nelle relazioni sull’attività di cremazione elaborate dalla Regione Piemonte nel 2016 e nel 2017, dalle quali emerge che la presenza dell’impianto della Dremar non costituisce un « nuovo impianto ».

4. Il motivo è infondato in tutti i profili in cui esso si articola.

5. Con il primo ordine di rilievi la società appellante tende a sovrapporre le questioni, invece distinte, concernenti, da un lato, la legittimazione e l’interesse a ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa con quelle, invece tipiche del merito, della prova del pregiudizio derivante dall’atto impugnato in tale sede dall’altro lato.

Quali condizioni dell’azione di annullamento di provvedimenti amministrativi le prime si fondano su una plausibile prospettazione ricavabile dai fatti esposti nel ricorso (la c.d. causa petendi ) della titolarità di una situazione giuridica qualificata e differenziata rispetto al quisque de populo e di una lesione della stessa derivante dagli atti impugnati. La prova effettiva del pregiudizio rileva invece nel merito, eventualmente ai fini della condanna al risarcimento del danno, laddove l’illegittimità dedotta sia accertata. Una volta assolto il descritto onere di allegazione spetta a chi contesti che l’azione giurisdizionale sia proposta da un soggetto legittimato e leso dai provvedimenti impugnati di fornire la dimostrazione contraria.

6. Con specifico riguardo all’impugnazione di assensi di carattere commerciale – nel cui paradigma si sono poste le società originarie ricorrenti e le contestazioni a base dell’eccezione ora in esame – la giurisprudenza amministrativa ha elaborato il concetto di vicinitas , intesa non già in senso fisico, ma in relazione all’interferenza tra bacini di utenza commerciale (da ultimo: Cons. Stato, IV, 1 giugno 2018, n. 3321; V, 19 novembre 2018, n. 6527), con la precisazione che a tale prospettazione deve seguire la dimostrazione della « prova del danno » derivante dalla nuova attività assentita (in questo senso: Cons. Stato, IV, 14 novembre 2018, n. 6419, 8 novembre 2018, n. 6308, 24 aprile 2018, n. 2458).