Pubblicato il 12/04/2021

N. 02986/2021REG.PROV.COLL.

N. 08727/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8727 del 2020, proposto dal signor C S in proprio e quale legale rappresentante della Lu.Ve. S.a.s. di C S &
C°, rappresentato e difeso dall'avvocato E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Agropoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
il Ministero dei beni e delle attività culturali, in persona del Ministro pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

del signor L D N e della società Lido Oasi S.a.s. di Carpinelli Loredana &
C°, nella persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’ottemperanza

al giudicato formatosi sulla sentenza Consiglio di Stato, sez. IV 25 maggio 2017, n. 5364, che ha accolto in parte il ricorso n. 5746/2011 R.G., proposto per la riforma della sentenza TAR per la Campania, Sezione staccata di Salerno, sez. II, 20 maggio 2011, n. 951, che ha a sua volta pronunciato sui ricorsi riuniti nn. 1940/2006 e 23/2009 R.G., questo integrato da motivi aggiunti, proposti per l’annullamento di atti del Comune di Agropoli concernenti la possibilità di mantenimento e di regolarizzazione di manufatti edilizi al servizio dello stabilimento balneare “Lido Oasi”, sito ad Agropoli, via Kennedy;

e per la dichiarazione di nullità - in quanto contrari al giudicato ovvero elusivi - dei seguenti atti del Comune di Agropoli:

(ricorso principale)

a) della nota 8 febbraio 2018, prot. n. 3665, dell’Area Assetto ed utilizzazione del territorio, nella quale si afferma che la particella 988, foglio 40, compresa nel perimetro del Lido Oasi sarebbe ancora utilizzabile come stabilimento balneare;

b) della nota 26 giugno 2017, prot. n. 20071, richiamata nella nota 23 gennaio 2018, prot. n. 1980, dell’Area Commercio, con la quale l’Area Governo territorio ha riferito che le planimetrie della Lido Oasi &
C. di Eleodoro Di Nardo depositate sono conformi e le strutture possiedono i requisiti urbanistici, pertanto risulta rilasciato il permesso di costruire 17 marzo 2015, n. 5097/9703;

c) della nota 9 luglio 2018, prot. n. 17291, del Responsabile dell’Area Governo del territorio, che ritiene il Lido Oasi conforme dal punto di vista urbanistico;

(motivi aggiunti)

d) del provvedimento SUAP n. 2/19, prot. n. 20840, che rilascia a L C, quale amministratrice della società Lido Oasi di Carpinelli Loredana e c. S.n.c. il permesso di costruire per un albergo in Agropoli alla via Kennedy sulla particella 988 del foglio 40;

e) del parere urbanistico 24 maggio 2019, prot. n. 18982, dell’Area Assetto ed utilizzazione del territorio

f) della nota 6 giugno 2019, prot. n. 20687, del SUAP, richiamata dal parere precedente;

g) del provvedimento di data e numero sconosciuto con il quale la Soprintendenza ha rilasciato parere paesaggistico favorevole all’intervento;

h) del parere favorevole della Commissione edilizia, di data e numero sconosciuto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor L D N, del Comune di Agropoli e della Lido Oasi S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021 il Cons. F G S e uditi per le parti gli avvocati L L e A S, che partecipano alla discussione orale ai sensi dell'art. 25 d.l.137/2020;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

- ad Agropoli, lungo la via Kennedy, che costeggia il lungomare, si trovano due stabilimenti balneari, che si chiamano rispettivamente Lido Azzurro e Lido Oasi. Il Lido Azzurro fa capo alla Lu. Ve. S.a.s. e al legale rappresentante di questa società sig. C S;
il Lido Oasi fa capo alla famiglia Di Nardo, di cui fanno parte i soggetti interessati a vario titolo alle cause in corso, di cui si dirà;

- fra queste due imprese, è sorto da molti anni un ampio contenzioso, di cui è necessario dare conto in sintesi per comprendere la complessiva vicenda, contenzioso che ha coinvolto anche il Comune di Agropoli, come ente competente al rilascio dei vari titoli inerenti le attività considerate, e che comprende tre filoni principali. Il primo filone, del quale fa parte, come si vedrà, il ricorso ora in decisione, comprende i ricorsi proposti dal Lido Azzurro per contestare i titoli relativi all’attività del Lido Oasi. Il secondo filone, specularmente, comprende i ricorsi proposti dal Lido Oasi per contestare i titoli relativi all’attività del Lido Azzurro. Il terzo filone comprende infine i ricorsi proposti dal Lido Azzurro contro il Comune di Agropoli, quanto alla concessione demaniale relativa alla propria spiaggia, ricorsi nei quali comunque il Lido Oasi è stato intimato come controinteressato;

- il ricorso ora in decisione appartiene al primo dei filoni descritti;
sempre per comprendere la vicenda, vanno allora riassunti i fatti storici relativi, che sono sostanzialmente non contestati e comunque si desumono dalle sentenze e dai documenti citati;

- va premesso che il complesso del Lido Oasi è costruito su tre terreni contigui, che corrispondono ad altrettante particelle catastali del foglio 40, ovvero la particella 988, che corrisponde alla spiaggia propriamente detta, la particella 986, che corrisponde al bar pizzeria in particolare oggetto di questa causa, e la particella 908, occupata da un edificio attualmente sede dell’IPSIA “Manlio De Vivo”, ma in origine realizzato come albergo dal Lido Oasi stesso: si veda la planimetria doc. 23 ricorrente nel giudizio n. 8727/2020 R.G., planimetria che riporta gli attuali numeri delle particelle citate, modificati nel corso della vicenda;

- questo segmento della vicenda s’inizia con la domanda 4 giugno 1986, prot. n. 1742, con la quale il signor L D N chiese al Comune di Agropoli il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi del primo condono edilizio, ovvero della l. 28 febbraio 1985, n. 47, per opere abusive realizzate al servizio dell’arenile, ovvero un bar e una struttura adibita a deposito e servizi;

- in pendenza della domanda di condono, il signor L D N ottenne parallelamente due distinte concessioni edilizie, 19 aprile 1991, n. 1333, e 30 maggio 2001, n. 2691, in variante della precedente, per realizzare l’albergo di cui si è detto;

- ciò posto, nel 2006, ovvero quando prese in esame la domanda di condono, il Comune riscontrò due ragioni che impedivano di accoglierla: in primo luogo, parte delle costruzioni abusive in questione si trovavano su area di proprietà comunale;
in secondo luogo, nel progetto dell’albergo, assentito con le concessioni 1333/1991 e 2691/2001, del manufatto abusivo adibito a bar ristorante era prevista la demolizione, allo scopo di sistemare in modo decoroso l’area esterna all’albergo stesso, tanto che nelle planimetrie relative alla concessione 2691/2001 il manufatto abusivo in questione non era più riportato. Di conseguenza, il Comune emise il provvedimento 18 settembre 2006, prot. n. 27886, di diniego del condono, e l’ordinanza di demolizione 19 settembre 2006, prot. n. 2184, relativa sia ai manufatti abusivi, sia ad una recinzione, che viceversa risulterà regolare. Per il Lido Oasi, il signor L D N ha impugnato questi due provvedimenti con il ricorso di primo grado 1940/2006 TAR Campania Salerno;

- nel corso del giudizio, peraltro, il Comune si adoperò per arrivare comunque ad una soluzione che consentisse di mantenere la struttura: in un primo tempo, con delibera del consiglio 30 novembre 2008, n. 111, deliberò la sdemanializzazione della parte di suolo comunale abusivamente occupata e la cessione di essa al Lido Oasi;
in un secondo tempo rilasciò l’autorizzazione paesaggistica 25 maggio 2008, prot. n. 15936, evidentemente finalizzata ad una successiva sanatoria. Il Lido Azzurro ha impugnato il primo di questi provvedimenti con il ricorso di primo grado 23/2009 proposto al TAR per la Campania, Sezione di Salerno, e il secondo di essi con motivi aggiunti in questo stesso ricorso;

- i ricorsi 1940/2006 e 23/2009 sono stati riuniti e decisi con la sentenza del TAR per la Campania, Sezione di Salerno, 20 maggio 2011, n. 951, e da ultimo, con la sentenza della Sezione 25 maggio 2017, n. 5364, che ha anzitutto respinto il ricorso 1940/2006 nella parte in cui esso è stato rivolto contro il diniego di condono e contro l’ordinanza di demolizione delle opere abusive, lo ha invece accolto limitatamente alla parte dell’ordinanza di demolizione che si riferisce alla recinzione, risultata regolare. La sentenza 5364/2017 ha poi accolto il ricorso principale 23/2009 ed ha dichiarato irricevibili perché tardivi i motivi aggiunti in esso proposti. Per conseguenza, riepilogando, sono rimasti efficaci i provvedimenti di diniego di condono e di demolizione delle opere abusive;
è stata annullata la delibera di sdemanializzazione e di vendita del suolo occupato;
è rimasta nominalmente efficace l’autorizzazione paesaggistica per le opere in questione;

- successivamente al giudicato formatosi sulla sentenza 5364/2017, il Comune ha adottato gli atti ulteriori indicati in epigrafe, finalizzati in sintesi a consentire al Lido Oasi di riaprire l’attività di spiaggia;

- il Lido Azzurro li ha contrastati sia con l’autonomo ricorso in primo grado n. 370/2018 proposto al TAR Campania, Sezione di Salerno, sia con il ricorso per ottemperanza al giudicato in questione;

- il ricorso 370/2018 è stato dichiarato inammissibile con la sentenza TAR per la Campania, Sezione di Salerno, sez. II, 5 ottobre 2020, n. 1310, che non consta impugnata;

- si controverte ora del ricorso per ottemperanza, pendente innanzi a questo Consiglio, a seguito della riassunzione conseguente alla sentenza del TAR, Sez. II, 1° ottobre 2020, n. 1272,, che ha dichiarato la propria incompetenza per materia ;

- va aggiunto che il Comune, per l’attività di bar ristorante in corso nell’immobile abusivo, aveva emesso un’ordinanza 1° luglio 2011, prot. n. 19394, di sospensione sino alla avvenuta regolarizzazione urbanistica di esso. Il Lido Azzurro, dopo la sentenza di primo grado n. 951/2011 di reiezione del diniego di condono, ha impugnato quest’ordinanza con il ricorso di grado grado 1732/2011 TAR Campania Salerno, da ultimo dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con la sentenza della Sezione 22 novembre 2017, n. 5419;

- il Lido Oasi infatti si è parallelamente attivato per realizzare un nuovo fabbricato da adibire a ristorante e pizzeria, secondo logica in sostituzione di quello abusivo di cui si è parlato, ed ha ottenuto a questo scopo un primo permesso di costruire, 6 settembre 2013, n. 4785, relativo appunto al “lavori per la demolizione di un fabbricato esistente e costruzione di una nuova struttura adibita a bar ristorante”. Il Lido Azzurro ha impugnato questo permesso di costruire con il ricorso di primo grado 1676/2013, proposto al TAR. Sui ricorsi riuniti 1732/2011 e 1676/2013, il TAR ha pronunciato la sentenza 4 luglio 2014, n. 1194, impugnata con l’appello 2279/2015 R.G.;

- di seguito, il Lido Oasi ha ottenuto un nuovo permesso di costruire, 17 marzo 2015, n. 5097, relativo agli stessi lavori. Il Lido Azzurro ha impugnato anche questo titolo, con il ricorso di primo grado n. 1407/2015 proposto al TAR. Sul ricorso 1407/2015, ha pronunciato la sentenza del TAR Campania 18 dicembre 2015, n. 2265, impugnata con l’appello 5279/2016 R.G.

- la sentenza della Sezione 22 novembre 2017, n. 5419, ha riunito e deciso gli appelli 2279/2015 e 5279/2016 di cui si è detto, e li ha decisi nel senso di dichiarare improcedibile l’appello 2279/2015, in particolare perché il permesso di costruire 4785/2013 risultava mai utilizzato e sostituito dal permesso successivo 5097/2015, e di accogliere l’appello 5279/2016, con accoglimento del ricorso di primo grado e conseguente annullamento del permesso 5097/2015. Ciò perché, come risulta dalla motivazione, ha ritenuto che questo permesso sia stato rilasciato nonostante la volumetria esistente sul lotto fosse stata sostanzialmente già esaurita, per effetto del rilascio delle concessioni edilizie relative all’albergo;

- un membro della famiglia, ovvero L D N, la quale si è qualificata controinteressato pretermesso nei termini che si diranno, ha impugnato questa sentenza con l’opposizione di terzo 5792/2019 R.G., anch’essa chiamata in decisione all’odierna udienza pubblica;

- va detto infine per completezza che il Comune, con l’intento dichiarato di dare esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza 5419/2017, ha emesso atti e provvedimenti ulteriori, ovvero l’ordinanza 15 gennaio 2018, prot. n.1250, con cui ha ingiunto la demolizione delle opere assentite con il permesso annullato, l’ordinanza 25 gennaio 2018, prot. n. 2157, con cui ha disposto la chiusura del bar pizzeria e la nota 30 aprile 2019, prot. n. 15663, con la quale si è espresso su una proposta di progettazione preliminare presentata dai consorti Di Nardo, con l’intento di sanare l’abuso. Tutti questi provvedimenti sono stati impugnati con i ricorsi di primo grado 131/2018, 510/2018 e 1043/2019 proposti al TAR per la Campania, Sezione di Salerno, e sono stati respinti ovvero dichiarati inammissibili con la sentenza di quel Tribunale, sez. II, 5 ottobre 2020, n. 1305. Contro questa sentenza, il Lido Oasi e i consorti Di Nardo hanno proposto rispettivamente appello principale e appelli incidentali nel procedimento 8233/2020 R.G. di questo Giudice, chiamato in decisione sempre all’ udienza pubblica odierna;

- tutto ciò chiarito, con il ricorso per ottemperanza ora in esame, la parte ricorrente per il Lido Azzurro deduce in sintesi estrema la nullità per asserito contrasto con il giudicato formatosi sulla sentenza 5364/2017 degli atti indicati in epigrafe. Si tratta in sintesi di tre note con le quali gli uffici comunali rendono noto il loro punto di vista sulla situazione del Lido Oasi (doc. ti 25, 16 e 31 ricorrente, note indicate in epigrafe sub a, b e c), nonché di un nuovo permesso di costruire (doc. 6 dell’intimato signor L D N), rilasciato alla società nuova gerente del Lido Oasi per costruire un nuovo stabilimento;

- con lo stesso ricorso, la parte chiede anche il risarcimento del danno;

- hanno resistito il signor L D N, con atto 17 dicembre 2020 e memoria 15 febbraio 2021, la Lido Oasi con atto 17 febbraio 2020, il Comune con atto 25 novembre 2020 e memoria 25 gennaio 2021, ed hanno chiesto che il ricorso sia respinto;

- con memoria 15 febbraio 2021, replica 20 febbraio e note 1° marzo 2021 per il ricorrente, con replica 19 febbraio 2021 per L D N e 20 febbraio 2021 per il Comune, le parti hanno ribadito infine le rispettive difese;

- il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni che seguono;

- per quanto riguarda gli atti impugnati con il ricorso principale, va anzitutto detto che, così come ritenuto anche dalla sentenza TAR Campania Salerno, sez. II, 5 ottobre 2020, n. 1310, pronunciata nel ricorso di cognizione promosso contro di essi, si tratta di atti endoprocedimentali, privi in quanto tali di ogni autonoma attitudine lesiva. Ciò vale per le note indicate in epigrafe sub a), b) e c), le quali sono soltanto uno scambio di informazioni tra i vari uffici comunali sul contenzioso in corso, che ha sicuramente funzioni istruttorie e preparatorie, ma non è un provvedimento con rilievo esterno;

- va comunque detto che il giudicato 5364/2017 della cui esecuzione si tratta concerne una questione molto specifica, ovvero rende inoppugnabili il diniego di condono e l’ordine di demolizione dell’originaria struttura bar e deposito servizi, e l’annullamento della sdemanializzazione e cessione al Lido Oasi di una porzione di terreno comunale. Nelle note impugnate non è dato ritrovare alcun contrasto fra esse ed il giudicato in questione, dato che in buona sostanza esse parlano di altro. La nullità asserita pertanto non si può considerare sussistente;

- identico rilievo va svolto per il provvedimento SUAP n. 2/19, prot. n. 20840, impugnato con i motivi aggiunti. Va osservato per chiarezza che si tratta dell’unico atto che ha effettivamente la natura giuridica di provvedimento, perché gli altri atti impugnati con gli stessi motivi aggiunti sono a loro volta atti endoprocedimentali, che appaiono impugnati solo per scrupolo di difesa;

- il provvedimento SUAP n. 2/19, prot. n. 20840, concerne in buona sostanza una nuova iniziativa imprenditoriale del Lido Oasi, sulla cui legittimità in sé considerata non è dato pronunciarsi in questa sede. Va però detto che anche in questo caso, stante l’evidente diversità delle situazioni di fatto interessate, non è dato riscontrare alcun contrasto con il giudicato 5364/2017, e quindi non sussiste la nullità dedotta;

- il ricorso va quindi respinto;

- vi sono giusti motivi per compensare le spese;