Pubblicato il 25/07/2023

N. 07270/2023REG.PROV.COLL.

N. 07899/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7899 del 2021, proposto da
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Iliad Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati F P, V A e V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67;
Telecom Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati L R Pti, Claudio Tesauro, Carlo Edoardo Cazzato e Marta Contu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Laurenzano, Ivano Giacomelli e Antonietta Votta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 08236/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iliad Italia S.p.A., Telecom Italia S.p.A. e Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. R R e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Paola Palmieri, Francesca Subrani e Adele Berti Suman e gli avvocati V A, Claudio Tesauro, Carlo Edoardo Cazzato e Marta Contu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ai fini di comprendere quanto infra si andrà ad esporre in ordine ai provvedimenti impugnati nel presente giudizio, è opportuno premettere quanto segue, in punto di fatto.

2. Nel corso dell’anno 2015 le società Wind Tre S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Vodafone Italia S.p.A. e Fastweb S.p.A. decidevano di modificare il periodo di rinnovo delle offerte ricaricabili per la telefonia mobile, portandolo dalla cadenza mensile precedentemente in uso alla cadenza quadrisettimanale; per effetto di ciò gli utenti, che prima si vedevano addebitare il prezzo per il rinnovo dell’offerta una volta al mese, e quindi 12 volte l’anno, si sono visti costretti a procedere al rinnovo dell’offerta tariffaria ogni 28 giorni, pagando il relativo prezzo 13 volte l’anno. Tale manovra, comportando l’aumento del costo complessivo annuale dell’offerta tariffaria in misura pari ad una mensilità, determinava un aumento della tariffa annuale corrispondente a un dodicesimo di quella precedentemente corrisposta, equivalente a circa l’8,6 % annuo.

3. La medesima rimodulazione le società attuavano anche con riferimento alle offerte relative alla telefonia fissa.

4. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in prosieguo “AGCOM”) riteneva di prendere posizione sulla situazione e, sul presupposto che la pratica sopra indicata avesse dato luogo a problemi di trasparenza e di comparabilità delle informazioni in merito ai prezzi vigenti, nonché di controllo dei consumi e della spesa da parte degli utenti, con la delibera n. 121/17/CONS del 15 marzo 2017 stabiliva che la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dovesse essere su base mensile, o suoi multipli, per i servizi di telefonia fissa, e con cadenza non inferiore a quattro settimane per la telefonia mobile. Tale delibera stabiliva, altresì, che gli operatori avrebbero dovuto adeguarsi alle nuove disposizioni entro 90 giorni dalla pubblicazione della deliberazione (ovvero entro il 23 giugno 2017), adottando tutte le misure tecniche e giuridiche necessarie per conformarvisi.

5. Wind Tre S.p.A. (in prosieguo solo “Wind”), Telecom Italia S.p.A. (in prosieguo solo “Telecom”), Fastweb S.p.A. (in prosieguo solo “Fastweb”) e Vodafone Italia S.p.A. (in prosieguo solo “Vodafone”) non si adeguavano alla delibera, e la impugnavano innanzi al TAR per il Lazio, che, con sentenze nn. 3261, 5001, 4988 e 5313 del 2018, respingeva i ricorsi. Vodafone ha poi proposto appello e il relativo giudizio è ancora attualmente pendente innanzi a questo Consiglio di Stato, in attesa di definizione di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

6. L’AGCOM avviava anche procedimenti sanzionatori, che sfociavano in una serie di provvedimenti del 19 dicembre 2017 (delibere nn. 497, 498, 499, 500/17/CONS), con i quali, accertata la violazione di quanto stabilito con la delibera n. 121/17/CONS, irrogava alle quattro indicate società una sanzione amministrativa pecuniaria e, inoltre, diffidava le stesse a “ provvedere – in sede di ripristino del ciclo di fatturazione con cadenza mensile o di multipli del mese - a stornare gli importi corrispondenti al corrispettivo per il numero di giorni che, a partire dal 23 giugno 2017, non sono stati fruiti dagli utenti in termini di erogazione del servizio a causa del disallineamento fra ciclo di fatturazione quadrisettimanale e ciclo di fatturazione mensile ”. Le sanzioni sono state impugnate e, all’esito dei contenziosi, ne è stata riconosciuta la legittimità (cfr. sentenze di questo Consiglio di Stato, Sez. VI, nn. 879/2020, 987/2020 e 1368/2020, quest’ultima confermata anche in sede di revocazione da Consiglio di Stato, Sez.VI, n. 3327/2021 di rigetto del ricorso di Wind Tre).

7. Va detto che l’art. 19- quinquiesdecies del D.L. 16 ottobre 2017 n. 148 (inserito dalla l. di conversione 4 dicembre 2017 n. 172) ha modificato l’art. 1 del D.L. 31 gennaio 2007 n. 7 (convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile 2007 n. 40). In particolare, il nuovo art. 1, co. 1-bis, del D.L. 7/2007 ha previsto che «i contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, prevedono la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi, ad esclusione di quelli promozionali a carattere temporaneo di durata inferiore a un mese e non rinnovabile, su base mensile o di multipli del mese» . La novella ha altresì disposto: a) l’obbligo di adeguamento di tutti gli operatori di TLC, al di là della tecnologia usata, a tale cadenza di fatturazione entro 120 gg. dall’entrata in vigore della legge di conversione; b) la garanzia dell’AGCOM sulla pubblicazione dei servizi offerti e delle tariffe generali, in modo da consentire ai consumatori scelte informate; c) il potere dell’AGCOM di ordinare «… in caso di violazione del comma 1-bis… all'operatore la cessazione della condotta e il rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti, indicando il termine entro cui adempiere, in ogni caso non inferiore a trenta giorni… ». Il successivo co. 4 ha, inoltre, previsto che «… la violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 1-bis, 1-ter, 2, 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater è sanzionata dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni applicando l'articolo 98, comma 16, del codice delle comunicazioni elettroniche…L'inottemperanza agli ordini impartiti ai sensi del comma 1-quinquies è sanzionata applicando l'articolo 98, comma 11, del medesimo codice ».

7.1. Si deve precisare che il D.L. n. 148 del 16 ottobre 2017, nella versione pubblicata in Gazzetta Ufficiale, non conteneva l’art. 19 quinquiesdecies , sopra ricordato; tuttavia già il 24 ottobre 2017 veniva proposto l’emendamento che ne prevedeva l’inserimento con la legge di conversione, e il 14 novembre 2017 l’emendamento in questione veniva approvato dalla Commissione Bilancio del Senato. Esaurito l’iter parlamentare, la norma entrava effettivamente in vigore con la legge di conversione n. 172/2017, il 6 dicembre 2017.

7.2. Successivamente l’AGCOM, in data 20 dicembre 2017, adottava le “ Linee Guida sull’attività di vigilanza da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 19-quinquiesdecies del D.L. 16 ottobre 2017 n. 148, convertito con modificazioni dalla L. 4 dicembre 2017, n. 172 ”.

8. E’ nel contesto venutosi a creare per effetto della dianzi indicata modifica normativa che si collocano le condotte di Wind Tre, Telecom, Fastweb e Vodafone, che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo “AGCM”) ha, con il provvedimento finale impugnato nel presente giudizio, ritenuto aver integrato una intesa restrittiva della concorrenza.

8.1. In particolare, a seguito dell’avvio del procedimento, deliberato il 7 febbraio 2018, effettuate ispezioni presso le sedi delle società indagate e acquisita documentazione, l’Autorità riteneva che, alla vigilia della entrata in vigore della L. n. 172/2017 e in vista della necessità, poi imposta dalla legge, di ritornare ad una fatturazione su base mensile, i quattro operatori economici avessero avuto contatti pressoché giornalieri, scambiandosi informazioni rilevanti sul comportamento da tenere in vista dell’entrata in vigore della norma, in particolare circa il fatto di procedere ad un repricing , ovvero a un aumento delle tariffe sino a quel momento praticate, aumento in concreto determinato da tutte le società nella misura dell’8,6%.

8.2. Con delibera del 21 marzo 2018 l’Autorità, al fine di non aggravare le conseguenze dell’infrazione contestata, riteneva necessario intervenire con una misura cautelare adottata inaudita altera parte , al qual