Pubblicato il 07/04/2017

N. 01640/2017REG.PROV.COLL.

N. 01975/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2016, proposto da:
Sinergis s.r.l.,, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Helica s.r.l. e S.T.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C O, e domiciliata ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Formia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D D R, con domicilio eletto presso Gianluca Mignacca in Roma, via Veneto, 7;

nei confronti di

Vitrociset s.p.a., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con S.I.T. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Izzo ed Aldo Fera, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

per la riforma

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 00408/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del progetto "Sistema Formia plus : il sistema ICT per Formia intelligente".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Formia e del R.T.I. Vitrociset s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Osele, Di Russo e Fera;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il R.T.I. Sinergis s.r.l. ha partecipato alla gara, bandita in data 26 giugno 2014, dal Comune di Formia, per l’affidamento del “Sistema Formia Plus : il sistema ICT per Formia intelligente” . A tale procedimento ha concorso anche il R.T.I. Vitrociset, che è risultato aggiudicatario.

All’esito della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, Sinergis ha presentato istanza di accesso agli atti. L’ostensione documentale (non includente, in quanto non presente nel fascicolo, la determina n. 345 in data 11 novembre 2014, di aggiudicazione definitiva) è avvenuta il 3 dicembre 2014. Sinergis assume di avere conosciuto la determina di aggiudicazione solamente in data 20 gennaio 2015, poiché depositata agli atti del processo pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, e di averla gravata con i motivi aggiunti proposti in data 27 gennaio 2015.

2. - Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Latina), con la sentenza 29 maggio 2015, n. 442, ha accolto il ricorso del raggruppamento Sinergis, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva e pronuncia di inefficacia del contratto stipulato in data 4 febbraio 2015 tra il Comune di Formia ed il R.T.I. Vitrociset.

3.- Avverso tale sentenza hanno esperito appello sia il R.T.I. Vitrociset s.p.a. sia il Comune di Formia, deducendo vari motivi, incentrati principalmente sulla tardività dell’impugnazione avverso la determina di aggiudicazione definitiva.

4. - Con la sentenza 3 febbraio 2016, n. 408 questa V Sezione ha accolto gli appelli riuniti, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado.

5. - Il R.T.I. Sinergis s.r.l. agisce qui per, in via rescindente, la revocazione della predetta sentenza, allegando, con riguardo alla statuizione di irricevibilità, errori di fatto rilevanti ai sensi degli artt. 395 n. 4 Cod. proc. civ e 106 Cod. proc. amm., consistenti nell’avere affermato circostanze invece incontrovertibilmente smentite dai dati di causa, in particolare in ordine alla visione della determina n. 354 del 2014 in occasione dell’ostensione documentale in data 3 dicembre 2014, ed alla circostanza che detta determina di aggiudicazione definitiva fosse già stata pubblicata nel protocollo on line del Comune di Formia in data 18 novembre 2014;
nonché, in via rescissoria, chiedendo il rigetto dei ricorsi in appello, con conferma della sentenza di primo grado.

6. - Si è costituita in giudizio l’A.T.I. Vitrociset s.p.a. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.

Si è altresì costituito nel presente giudizio di revocazione il Comune di Formia genericamente concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

7.- All’udienza pubblica del 20 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Deve essere anzitutto disattesa la domanda con cui, nel corso dell’udienza pubblica, il difensore dell’appellante ha chiesto che sia dichiarata l’inutilizzabilità della memoria di replica dell’A.T.I. Vitrociset depositata in data 7 ottobre 2016, nella considerazione che la stessa appellata non ha redatto la memoria “conclusionale”.

Infatti i termini dell’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm. (anche dimidiati) sono perentori in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice;
di qui la sanzione processuale dell’inutilizzabilità allorché le memorie siano presentate tardivamente.

Premesso – ritiene e il Collegio - che qui non è in contestazione la tardività del deposito, può convenirsi che vada espunta dal fascicolo d’ufficio la memoria di replica depositata in assenza di memoria o documenti di controparte cui replicare (Cons. Stato, III, 28 gennaio 2015, n. 390;
V, 11 luglio 2014, n. 3561), ma nel caso di specie la replica era ammissibile in quanto l’appellante ha versato in atti la propria memoria in data 3 ottobre 2016.

Al contrario, non è desumibile dal combinato disposto degli artt. 2 e 73 Cod. proc. amm. un qualche obbligo di produrre in ogni caso una memoria di conclusione quale presupposto essenziale per depositare la successiva memoria di replica;
si tratta di un’interpretazione che non considera il generale principio di economia processuale e che non ha fondamento nelle regole del giusto processo, sub specie di parità delle parti.

2.- Il ricorso per revocazione è inammissibile.

Rileva il Collegio che, per consolidata giurisprudenza l’errore di fatto, eccezionalmente qualificato come idoneo a fondare una domanda di revocazione ai sensi degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395 n. 4 Cod. proc. civ., sia configurabile solo con riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale (per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali);
ma che non coinvolga anche la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice.

Pertanto rientrano nella nozione di un siffatto, rilevante errore di fatto revocatorio i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronuncia od abbia esteso la decisione a domande e ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo.

Il caso dunque non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto od incompleto apprezzamento delle risultanze processuali come nel caso di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, e come ancora nel caso in cui la questione controversa sia stata risolta sulla base di canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita: sono tutte ipotesi, queste, che danno luogo, eventualmente, ad un errore di giudizio, il quale per sua natuura è altro dall’errore revocatorio e non è dunque censurabile mediante lo speciale strumento processuale della revocazione (in termini Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5347;
V, 11 giugno 2013, n. 3210;
Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1;
Ad. plen., 17 maggio 2010, n. 2;
Ad. plen., 11 giugno 2001, n. 3).

3. - Nella fattispecie in esame, pur di indubbia complessità, non si rinvengono gli elementi tipici dell’errore di fatto revocatorio.

4. - In particolare, con il primo motivo Sinergis s.r.l. lamenta che la sentenza ha ritenuto che il provvedimento di aggiudicazione sia stato conosciuto in sede di accesso agli atti in data 3 dicembre 2014 (e che ciò abbia configurato la piena conoscenza da cui decorre il termine per l’impugnazione), mentre lo stesso Comune avrebbe ammesso che il predetto provvedimento non era incluso nel fascicolo interessato dall’ostensione, in quanto a disposizione della Segreteria generale del Comune, che ne curava la pubblicazione nell’albo pretorio.

Il motivo è inammissibile, in quanto non è correttamente desumibile dalla sentenza quanto dedotto dal R.T.I. Sinergis.

Dalla sua lettura si inferisce che è stato attribuito rilievo, ai fini del decidere, al fatto che il provvedimento di aggiudicazione è stato pubblicato sul protocollo on line in data 18 novembre 2014 e che l’ostensione del 3 dicembre 2014 ha riguardato tutti i documenti relativi alla gara. Viene ancora evidenziato come non risulti dimostrata un’estrema difficoltà ad accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune. Il percorso motivazionale della sentenza di cui si chiede la revocazione è dunque incentrato sull’affermazione del concorso di elementi di conoscenza degli atti del procedimento di gara, inferibili dalla pubblicazione on line del provvedimento finale, dall’accesso agli altri atti ed anche dalla comunicazione dell’esito della gara ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006. Un minimo di contraddittorietà nella sentenza, rispetto a tale linea argomentativa, è ravvisabile invero dalla non perspicua affermazione, contenuta nelle prime righe di pagina 10, ove si conclude nel senso che il ricorrente in primo grado « ha avuto pieno accesso a tutti gli atti del procedimento in data 3 dicembre 2014, comprendendosi dunque evidentemente, in tale integrale accesso, anche la messa a disposizione del provvedimento di aggiudicazione ». Tale statuizione, da cui prende le mosse la censura di errore revocatorio, deve però essere necessariamente contestualizzata, ed in tale modo appare inevitabilmente come un’affermazione “impropriamente semplificata”, o, per meglio dire, di ricostruzione sincopata dei vari elementi o fonti di conoscenza del provvedimento di aggiudicazione. Ma non evidenzia, ad avviso del Collegio, una vera svista od abbaglio dei sensi da parte del giudicante.

5. - Con il secondo motivo rescindente si contesta : a) la circostanza che la determinazione di aggiudicazione sia stata pubblicata nel protocollo on line in data 18 novembre 2014, assumendosi che la stessa Amministrazione dia atto che al 3 dicembre era presso il Segretariato generale al fine di provvedere alla pubblicazione;
b) la circostanza per cui la comunicazione di aggiudicazione sia del 24 novembre 2014, mentre risale al 13 novembre;
c) la circostanza della asserita non difficoltà di accedere ai provvedimenti on line , laddove risultano invece nel sistema dei “salti di numerazione” o la tardiva pubblicazione di talune determinazioni, a dimostrazione dell’assenza di una pubblicazione dei dati strutturata secondo una coerente progressione cronologica, di agevole consultazione.

Anche tale motivo è inammissibile, in quanto non evidenzia un errore revocatorio, ovvero un’errata percezione, di immediata e semplice rilevabilità, del contenuto degli atti del giudizio, ma coinvolge piuttosto l’attività valutativa del giudice. Questo ha ritenuto che « non sono emersi elementi tali da evidenziare le difficoltà nell’accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune, tenuto altresì conto […] che il protocollo informatico ex art. 53, comma 2, d.P.R. n. 445 del 2000, che prevede “la produzione del registro giornaliero di protocollo” e che segue l’ordine cronologico generato automaticamente per tutti gli atti, non è sovrapponibile al sistema di gestione informatica dei documenti ex art. 52, comma 2, d.P.R. n. 445 del 2000, che, invece, deve garantire la corretta organizzazione dei documenti nell’ambito del sistema di classificazione d’archivio adottato, categoria quest’ultima nella quale rientra l’albo on line e rispetto al quale non vengono fornite dimostrazioni circa la sua inaccessibilità o difficoltà di consultazione » (pagg. 10-11).

Quanto agli ulteriori profili, la sentenza (di cui si chiede la revocazione) dà atto che l’intervenuta pubblicazione on line dell’aggiudicazione in data 18 novembre 2014 risulta dal referto di pubblicazione posto in calce al medesimo (pag. 8). Si tratta dunque di una questione decisa dal giudice, mentre l’errore di fatto può riguardare solo casi in cui la decisione non abbia espressamente motivato (Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).

Infine, la data di comunicazione dell’aggiudicazione (il cui effettivo apprezzamento richiede la necessità di argomentazioni induttive) appare di per sé irrilevante ai fini della tempestività del ricorso: pertanto non costituisce un elemento decisivo della decisione da revocare, perché difetta il rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (Cons. Stato, III, 15 dicembre 2016, n. 5303), ciò che esclude la che siano ravvisabili i presupposti della revocazione.

6. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile, ciò precludendo il riesame del merito della controversia già precedentemente decisa.

La particolare complessità della vicenda processuale costituisce ragione giustificatrice della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.