Pubblicato il 06/10/2022

N. 08557/2022REG.PROV.COLL.

N. 07239/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7239 del 2018, proposto da
El Merendero S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C D V, V L e M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C D V in Roma, via Merulana, 234;

contro

Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, 22;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 350 del 2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Como;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 20 settembre 2022 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Feleppa Romana Francesca, in dichiarata delegata dell'avv. Ragadali e Lavatelli in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso in appello, El Merendero S.r.l. chiede la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. I, 7 febbraio 2018, n. 350 - che ha annullato il provvedimento prot. 9983 del 21.2.2017, a firma del Dirigente del Settore urbanistica-edilizia privata-SUAP del Comune di Como, avente ad oggetto “concessione OSAP n. 47/2016 del 06/06/2016 (El Merendero s.r.l.) - richiesta ampliamento: riscontro” -, nella parte in cui dichiara infondati i primi tre motivi del ricorso e nella parte in cui respinge la domanda risarcitoria.

Il primo giudice ha in sintesi annullato i provvedimenti impugnati dal ricorrente per difetto di motivazione e violazione delle garanzie partecipative di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, condannando l’amministrazione a pronunciarsi nuovamente sull’istanza di traslazione degli stalli;
ha chiarito, poi, come, per giurisprudenza consolidata, le concessioni di occupazione di suolo pubblico non si acconsentono mediante silenzio-assenso;
ha evidenziato che nel verbale della riunione tra i Dirigenti del 15 dicembre 2016 si era solo previsto che l’Ufficio competente “potrà” procedere al rilascio delle autorizzazioni, senza imporre un obbligo all’amministrazione;
non ha condiviso la censura concernente la disparità di trattamento rispetto ad altre domande, rilevando che le situazioni poste a confronto non erano analoghe;
ha, infine, rigettato la richiesta risarcitoria, in quanto il ricorrente non ha dimostrato la titolarità del bene della vita asseritamente leso dai provvedimenti impugnati.

Ha proposto appello avverso la sentenza El Merendero S.r.l. deducendo:

I. Erroneità, in parte qua, della sentenza. Carenza di motivazione. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto: il T avrebbe interpretato in maniera erronea il verbale dei dirigenti, in quanto il verbo “potrà” attribuiva all’amministrazione la potestà (potere/dovere) di rilasciare il titolo richiesto, previa traslazione degli stalli e non anche una semplice facoltà di scelta. Si sarebbe trattato, in altri termini, di una conferenza di servizi, conclusasi con un accoglimento delle istanze da attuare in sede operativa mediante l’individuazione dei posti auto traslati. Ne consegue che non occorreva alcuna ulteriore istruttoria.

II. Ancora erroneità della sentenza. Carenza di motivazione. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto: avrebbe errato il Tribunale a ritenere non provata la disparità di trattamento rispetto ad altri esercizi alberghieri che, a parità di condizioni, hanno ottenuto le autorizzazioni richieste. Peraltro, il primo giudice, cadendo in errore, non ha accolto le istanze istruttorie.

III. Ancora erroneità della sentenza. Carenza di motivazione. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto: sarebbe, infine, incorso in errore il T nella misura in cui non ha accolto la domanda risarcitoria. Del resto, l’odierno appellante avrebbe offerto rituale prova dei pregiudizi subiti.

Resisteva al gravame il Comune di Como, chiedendone il rigetto.

All'udienza del 20 settembre 2022, tenuta con modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro intima connessione, sono infondati.

Come correttamente rilevato dal T, il verbale della riunione tra Dirigenti del 15 dicembre 2016 si è limitato a statuire che l’Ufficio competente “potrà” procedere al rilascio delle autorizzazioni, senza imporre all’amministrazione l’obbligo di determinarsi in tal senso.

Sul piano letterale, infatti, l’impiego del predicato verbale “potrà” indica una mera possibilità, una capacità potenziale che, comunque, lascia intatta la libertà di autodeterminazione al Comune. Non può condividersi, quindi, l’assunto di parte appellante, che ravvisa un dovere di rilasciare il titolo, previa traslazione degli stalli.

Il verbale dei Dirigenti, del resto, aveva come unica finalità quella di far fronte a talune difficoltà interpretative sorte in sede di applicazione della normativa regolamentare. Per questa ragione, i Dirigenti hanno inteso pronunciarsi sul punto, differenziando la posizione di coloro che avevano già presentato domanda, dagli altri istanti, le cui pratiche non avrebbero potuto essere istruite. Né può condividersi l’assunto dell’odierno appellante nella parte in cui invoca il modulo procedimentale della conferenza di servizi. La lettera dell’art. 14 della L. 7 agosto 1990, n. 241 è inequivoca nel prevedere che la conferenza di servizi viene indetta allorquando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all'acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici.

Nel caso in esame, invece, sono stati coinvolti più uffici del medesimo ente.

Del pari infondata è la censura relativa alla presunta disparità di trattamento attuata dal Comune mediante l’accoglimento di alcune domande e il rigetto di quella dell’odierno appellante.

La giurisprudenza ha avuto modo di osservare come “ la disparità di trattamento può assumere il ruolo di figura sintomatica di eccesso di potere soltanto nel caso in cui le fattispecie poste a confronto sono assolutamente identiche ” (Cons. Stato, Sez. II, 22 luglio 2019, n. 5157). Occorre, dunque, l’assoluta identità delle situazioni di fatto poste in comparazione. Ebbene, nella vicenda per cui è causa, non emerge questa coincidenza e sovrapponibilità di posizioni. Difatti, le domande che sono state assentite avevano ad oggetto stalli per la sosta libera o per i residenti, mentre l’appellante ha presentato domanda per ottenere stalli per la sosta dei clienti dell’albergo.

La statuizione del T merita di essere condivisa anche nella misura in cui respinge la richiesta di risarcimento del danno.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, “ la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità da fatto illecito aquiliano (e non già di responsabilità da inadempimento contrattuale);
è pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell'evitabilità con l'ordinaria diligenza del danneggiato e non anche il criterio della prevedibilità del danno ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n.7;
Cons. Stato, Sez. II, 02 agosto 2021, n.5656;
Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2021, n.3398;
Cons. Stato, Sez. III, 09 aprile 2021, n.2899;
Cons. Stato, Sez. IV, 1 dicembre 2020, n.7622).

Nella fattispecie in esame, l’odierna appellante ha solo dimostrato l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi gravati, ma non anche la titolarità del bene della vita.

In conclusione, l’appello è infondato e va respinto.

La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di giudizio.