Pubblicato il 24/03/2022

N. 02157/2022REG.PROV.COLL.

N. 10050/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10050 del 2021, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati V C, E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Nazionale Servizi (CNS) Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto D'Addabbo, F F, L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Vincenzo Augusto in Roma, viale Mazzini 73 Scala B Int. 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 01706/2021, resa tra le parti, concernente la Deliberazione ASL Sa n.1047/2017 recante l'annullamento parziale della delibera ASL Sa n.679/2015, nella parte in cui aveva riconosciuto al C.N.S. la revisione prezzi per €.4.212.633,69 oltre IVA per il servizio di sanificazione di diverse aree di competenza ASL Sa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 marzo 2022 il Cons. G P e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza qui impugnata il Tar Salerno ha accolto il ricorso presentato in prime cure dal CNS contro il provvedimento (deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Salerno n. 1047 del 14/11/2017) con cui la stessa ASL ha preteso disporre - in via di autotutela - l’annullamento d’ufficio parziale della propria precedente deliberazione n. 679 del 17/07/2015, nella parte in cui aveva liquidato al CNS la revisione prezzi per l’importo di € 4.212.663,69 oltre IVA, in riferimento all’appalto, affidato all’attuale appellata nel 2005 e da essa svolto fino al 31/01/2015, del servizio di “ sanificazione e sanitizzazione aree basso e medio rischio e aree esterne – Servizi di comunità – Attività logistiche relative alle aree ospedaliere per attività programmate ed urgenti e relativo coordinamento logistico”.

La deliberazione impugnata in primo grado ha inteso rideterminare unilateralmente l’importo dovuto a titolo revisionale al CNS e a quest’ultimo già corrisposto in base alla citata precedente deliberazione di oltre due anni prima, riducendolo alla minor somma di € 1.674.051,40, con riserva di dar corso alle azioni di recupero delle maggiori somme asseritamente corrisposte in modo erroneo.

2. Questo l’antefatto a monte della controversia:

-- l’affidamento a CNS del servizio era stato originariamente previsto per la durata di tre anni e per l’importo annuo di € 3.020.713,70 oltre IVA.

-- l’art. 11 del Capitolato Speciale di Appalto in gara, poi trasfuso nell’art. 5 del contratto d’appalto Rep. n. 05/2005, aveva previsto espressamente che « il rinnovo è previsto secondo quanto dettato dall’art. 44 della Legge n. 724 del 23 dicembre 1994 … e con l’obbligo, per la ditta aggiudicataria, di … assicurare il servizio agli stessi patti, prezzi e condizioni, fino alla data di espletamento della successiva gara d’appalto »;

-- nel corso dell’esecuzione del contratto, a seguito di esigenze sopravvenute, con deliberazioni del Direttore Generale n. 561 del 20/07/2006, n. 705 dell’11/07/2007 e n. 730 del 31/07/2007, la ASL Sa/1 aveva disposto plurime estensioni delle attività oggetto del servizio e da svolgersi da parte del Consorzio affidatario, con relativo conseguente incremento del canone annuo a questi riconosciuto;

-- in prossimità della scadenza, con nota del 15/04/2008 la ASL Sa/1 aveva comunicato a CNS l’intento di voler “rinnovare” il predetto contratto agli stessi patti e condizioni, avvalendosi di quanto previsto dal già menzionato art. 11 del capitolato speciale d’appalto ed ai sensi dell’art. 44, comma 2, della L. n. 724/1994;

-- in effetti, con successiva deliberazione del Direttore Generale n. 515 del 29/05/2008 l’ASL Sa/1 ha disposto il rinnovo ( rectius la proroga) dell’affidamento per ulteriori tre anni, al costo totale annuo di € 4.459.248,03 oltre IVA (importo superiore rispetto a quello previsto dal contratto prorogato perché comprensivo degli incrementi del corrispettivo rinvenienti dalle sopravvenute e sopra ricordate estensioni delle attività oggetto del servizio), alle medesime condizioni contenute nell’originario Capitolato Speciale d’Appalto;

-- in data 24/07/2008 è stato quindi sottoscritto tra le parti il relativo contratto di proroga dell’appalto per un ulteriore triennio, con decorrenza 1° maggio 2008, confermandosi che anche per l’ulteriore periodo si sarebbero applicate le medesime condizioni del precedente ed originario contratto, nonché del capitolato speciale d’appalto ivi richiamato, per l’importo annuo di € 4.459.248,03 oltre IVA;

-- l’affidamento è stato poi oggetto di successive ed ulteriori proroghe da parte dell’ASL Salerno (nel frattempo subentrata alla disciolta ASL SA/1), tutte analogamente motivate in ragione dell’esigenza di garantire il servizio, non suscettibile di interruzione, nelle more dell’espletamento della gara per il nuovo affidamento (in particolare: con deliberazione n. 432 del 05/05/2011 è stata disposta proroga fino al 31/10/2011;
con deliberazione n. 1216 del 02/12/2011 è stata disposta proroga fino al 29/02/2012;
con deliberazione n. 573 del 30/07/2012 è stata disposta proroga fino al 31/08/2012;
con deliberazione n. 406 del 21/12/2012 è stata disposta proroga fino al 30/06/2013);

-- alla scadenza del 30/06/2013, CNS ha proseguito nell’espletamento del servizio fino al 31/01/2015, data di definitiva cessazione del rapporto con la ASL;

-- in virtù di quanto sopra esposto, CNS ha proseguito nell’esecuzione servizio, senza soluzione di continuità, fino al 31/01/2015, agli “ stessi patti e condizioni ” in forza dell’esercizio da parte della ASL della facoltà di proroga espressamente prevista dal CSA, fino all’espletamento della nuova gara;

-- durante l’intero periodo (quasi decennale) di esecuzione dell’appalto, CNS si è visto corrispondere solo l’originario importo contrattuale, non avendo mai proceduto l’ASL a riconoscere gli adeguamenti del corrispettivo, pur a seguito degli intervenuti incrementi dei costi. Ritenendo in ciò violata la normativa di settore, CNS ha quindi avanzato numerose richieste di revisione prezzi (cfr. nota CNS del 08/01/2009;
verbale del 29/12/2010;
nota CNS del 24/08/2011;
verbale del 23/07/2012;
note CNS del 16/01/2013, del 28/02/2013, del 02/04/2014, del 01/09/2014 e del 25/02/2015);

-- solo nel luglio 2015, la ASL Salerno ha determinato l’importo dovuto a CNS a titolo di “ revisione prezzi ” per l’intero periodo Aprile 2006 - Gennaio 2015, trasmettendo, con nota prot.n. 7728/DG del 03/07/2015, il relativo prospetto di calcolo, elaborato dagli stessi uffici dell’Azienda per complessivi € 4.212.663,69 e chiedendo contestualmente al Consorzio, a titolo di “contropartita” del riconoscimento degli importi revisionali e con evidente finalità transattiva, di rinunciare agli interessi di mora maturati sul predetto importo, al fine di procedere alla formale adozione del provvedimento deliberativo;

-- con nota del 07/07/2015 CNS ha formalmente comunicato il proprio assenso alla richiesta della ASL di rinunciare agli interessi maturati fino al 31/01/2015 sugli importi calcolati a titolo di revisione prezzi, trasmettendo in allegato il prospetto di calcolo, come elaborato e ricevuto dalla ASL, debitamente sottoscritto per accettazione;

-- pertanto, con successiva deliberazione del Direttore Generale n. 679 del 17/07/2015, preso atto di tale rinuncia, la ASL Salerno ha proceduto al riconoscimento della revisione prezzi del servizio svolto da CNS, per il complessivo importo di € 4.212.663,69 oltre IVA, relativamente al periodo Aprile 2006 - Gennaio 2015, determinato in base alle variazioni dell’indice FOI, rilevate dall’ISTAT di anno in anno con riferimento al mese di aprile di ogni anno;

-- senonché, con nota del 05/07/2017, oltre due anni dopo aver riconosciuto, determinato e pagato il corrispettivo revisionale all’appaltatore, la ASL, a seguito di rilievi formulati dal Collegio Sindacale dell’Azienda riportati nel verbale n. 24 del 22/09/2016, ha comunicato a CNS l’avvio del procedimento di annullamento parziale, in autotutela, della predetta deliberazione n. 679 del 17/07/2015, sostenendo la presunta erroneità del precedente calcolo revisionale (€ 4.212.663,69). Con la suddetta nota è stato inoltre trasmesso un nuovo prospetto di calcolo che ha rideterminato gli importi dovuti a CNS a titolo di “revisione prezzi” per il periodo considerato nel minor importo di € 1.674.051,40. Tale riduzione, secondo l’ASL, sarebbe conseguente al fatto che il contratto Rep. n. 77/2008 (quello con cui era stata disposta la “prima proroga”) dovrebbe essere inquadrato come “rinnovo” contrattuale e non invece come “proroga” del contratto originario;

-- il procedimento amministrativo di “autotutela” si è poi concluso, nei termini testé indicati, con la deliberazione del Direttore Generale n. 1047 del 14/11/2017, con la quale la ASL Salerno, oltre a rideterminare il minor importo dovuto a CNS si è riservata di dar corso, assumendo come titolo il provvedimento emanato, alle azioni coattive di recupero delle maggiori somme asseritamente corrisposte in modo erroneo;

-- contro tale provvedimento CNS ha presentato tempestivo ricorso al Tar Salerno, contestandone l’illegittimità principalmente nella parte in cui, come presupposto dell’unilaterale rideterminazione degli importi revisionali, ha preteso di riqualificare i successivi prolungamenti del rapporto contrattuale come “rinnovi”, con ciò disconoscendo la loro natura di “proroghe” dell’originario contratto;

-- nelle more del giudizio amministrativo, la ASL Salerno si è rivolta al Tribunale di Salerno, per richiedere l’emissione a carico di CNS di un decreto ingiuntivo per l’importo che essa pretendeva di recuperare in base alla deliberazione. A fronte dell’opposizione proposta da CNS innanzi al medesimo Tribunale civile e del diniego della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, la causa civile è stata rinviare per conclusioni ex art. 189 c.p.c. all’udienza del 28/09/2021;

-- nel frattempo, il Tar Salerno ha definito con sentenza n. 1706/2021 il giudizio amministrativo di impugnazione contro il citato “provvedimento di autotutela”. Dopo avere affermato la propria giurisdizione sulla questione, il giudice territoriale ha ritenuto che l’ASL “ non ha soltanto esercitato un potere pubblicistico di autotutela amministrativa, ma, a monte, ha esercitato un potere privatistico di autotutela negoziale che non le spettava, modificando unilateralmente l’oggetto e la causa di un contratto e, in definitiva, operando un indebito sconfinamento in una sfera di esclusiva competenza giurisdizionale. Infatti solo variando oggetto e causa dei contratti intercorsi tra le parti, da proroga a rinnovo, è risultato possibile escludere o limitare l’applicazione della disciplina sulla revisione prezzi ”.

3. La ASL impugna oggi la sentenza in questione, sulla base di due motivi intesi a censurare entrambi i capi decisori della pronuncia di primo grado.

4. Il Consorzio Nazionale Servizi si è ritualmente costituito in giudizio, replicando agli assunti avversari e riproponendo ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi assorbiti in primo grado.

5. A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 17 marzo 2022.

6. La difesa della ASL ripropone con il primo motivo di appello l’eccezione di giurisdizione svolta in prime cure al fine di sostenere che la questione oggetto del giudizio sarebbe in realtà di competenza del giudice ordinario.

6.1. A supporto di questa tesi, l’atto di appello riporta uno stralcio della sentenza n. 2756/2018 del Consiglio di Stato che, “ condividendo i criteri di riparto della giurisdizione …. delineati dalla sentenza della Corte di Cassazione SS.UU: del 20.6.2000, n. 454 e dalla univoca giurisprudenza successiva ” ha affermato che “ con riguardo alla revisione del prezzo degli appalti di opere pubbliche, la posizione dell’appaltatore – che è di norma tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, configurandosi come interesse legittimo – acquista natura e consistenza di diritto soggettivo, tutelabile dinanzi al giudice ordinario, solo quando la revisione sia resa obbligatoria in forza di clausola contrattuale stipulata anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 37/1973, ovvero quando l’amministrazione abbia già adottato un espresso provvedimento attributivo o tenuto un comportamento comportante implicito riconoscimento del diritto alla revisione ”.

Nel caso di specie, a detta dell’appellante, sussisterebbero entrambe le condizioni, in quanto: a) il contratto originario stipulato tra le parti (Rep. 05/2005), poi più volte “prorogato”, pur non prevedendo espressamente alcuna clausola specifica in punto di revisione prezzi, conteneva comunque “ una clausola di stile che rinvia alle disposizioni del Codice civile ed alle norme di legge [per] gli aspetti specifici ”; b) sotto diverso aspetto, CNS “ ha maturato il diritto alla revisione prezzi in forza della deliberazione ASL Salerno n. 679/2015, poi successivamente annullata dalla delibera impugnata n. 1047/2017 ”.

6.2. Il motivo è infondato, sotto entrambi i profili argomentativi.

a) Quanto al primo, la giurisprudenza si è già occupata del caso in cui un primo atto di riconoscimento della revisione prezzi venga annullato da un successivo atto adottato nel preteso esercizio di poteri di autotutela: l’annullamento così operato – ha per l’appunto chiarito la citata giurisprudenza – fa venir meno il “diritto alla revisione” originariamente riconosciuto e riconduce la relativa pretesa dell’appaltatore nell’alveo degli interessi legittimi, ambito di pertinenza della giurisdizione amministrativa (così motiva sul punto TAR Venezia, sez. I, n. 333 del 2004, esaminando una fattispecie del tutto analoga a quella qui in esame e richiamando la pronuncia in termini delle sezioni unite della Corte di cassazione, n. 81 del 1999).

La soluzione di principio appare del tutto condivisibile e orientata in un senso pienamente aderente alle peculiarità del caso qui in esame.

b) Con riguardo al secondo passaggio deduttivo occorre osservare – in linea con quanto sottolineato dalla sentenza appellata e riconosciuto dalla stessa parte appellante – che “ è incontestabile nel caso di specie l’assenza di qualsivoglia pattuizione contrattuale come contemplata nei termini giurisprudenziali ”, mancando “ una specifica clausola di regolamentazione della revisione prezzi nell’ambito del contratto di appalto ”.

Ebbene, la pacifica suddetta mancanza non può essere certo supplita – come vorrebbe la parte appellante – dalla presenza di una “ clausola di stile, che rinvia alle disposizioni del Codice Civile ed alle norme di legge per gli aspetti specifici ” (il già citato art. 11 del C.S.A.), poiché il mero rinvio alle pertinenti disposizioni di legge non determina alcun vincolo al riconoscimento in concreto della revisione, la quale quindi - sulla base del puro rimando al parametro normativo di riferimento - non può dirsi determinata né nell’ an, né nel quantum .

A ciò aggiungasi che ulteriore giurisprudenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, condivisa da questo Consiglio, ha comunque definitivamente chiarito che, per effetto di quanto disposto prima dall’art. 244 del D.lgs. n. 163/2006 e poi dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 del Codice del Processo Amministrativo, “ l'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha assunto una portata ampia e generale, abbracciando ormai ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur ” (Cass., SS.UU., ord. n. 3160 del 2019 e n. 3935 del 2022. V. anche Cons. Stato, sez. III, n. 1937 del 2019 e sez. V n. 5446 del 2019).

In tal senso, si è quindi definitivamente “ superato anche il tradizionale orientamento interpretativo secondo cui al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all'an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso, rientrando nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in virtù della detta norma del c.p.a., ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur ”.

6.3. Il primo motivo di appello è dunque infondato, dovendosi confermare la correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto la pertinenza della controversia che ci occupa all’ambito della giurisdizione amministrativa, presso la quale CNS l’ha tempestivamente incardinata.

7. Con il secondo motivo di appello l’ASL contesta la sentenza del Tar di Salerno nella parte in cui ha valutato come incontestabilmente illegittima la D.D.G. dell’ASL Salerno n. 1047 del 14/11/2017, poiché frutto di un potere privatistico di autotutela negoziale (che non le spettava) di modifica unilaterale dell’oggetto e della causa del contratto da “proroga” a “rinnovo”.

7.1. In senso contrario all’avviso del primo giudice, la ASL sostiene che la riqualificazione del rapporto è avvenuta su impulso dei Revisori aziendali e del loro verbale n. 24 del 22/09/2016 nel quale si era preso atto del fatto che la volontà dell’Azienda al momento della sottoscrizione del contratto Rep. n. 77/2008 era quella di operare un rinnovo piuttosto che una proroga contrattuale.

Da ciò la « correzione dell’errore materiale “lessicale” sulla proroga, presente nel contratto Rep. n. 77/2008 e nella delibera ASL Sa n. 679/2015 » operata con la D.D.G. n. 1047 del 14/11/2017, la quale « si appalesa, quindi, assolutamente legittima e non può incidere sull’oggetto o sulla causa del contratto » (cfr. ricorso in appello pag. 8).

7.2. La censura non coglie nel segno.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ASL, nella specie non è stata operata una mera correzione di errore materiale “lessicale”.

La tesi confligge con il tenore testuale della delibera n. 515/2008 e del successivo contratto Rep. n. 77/2008 dai quali emerge che le parti hanno concordato una mera proroga della durata negoziale per un ulteriore periodo di tempo, lasciando immutati gli altri patti e le residue condizioni contrattuali.

Il dato dell’invarianza delle condizioni contrattuali è dirimente in quanto, come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario;
mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III, n. 5059 del 2018;
Sez. VI, n. 3478 del 2019 e n. 8219 del 2019;
Sez. V, n. 3874 del 2020).

Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.

In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario;
ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (in tal senso, nello specifico, Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020 e Tar Roma, Sez. II, n. 10771 del 2020).

7.3. Ebbene, applicando tali principi alla fattispecie in esame, emerge con tutta evidenza che, in occasione del contratto di proroga Rep. n. 77/2008, tra le parti non è intervenuta alcuna “nuova negoziazione” delle condizioni contrattuali originarie, come reso evidente:

a) dalla deliberazione n. 515/2008 con cui l’amministrazione appellante ha previsto la prosecuzione del servizio di sanificazione e sanitizzazione alle « medesime condizioni pattuite in precedenza », e quindi che la stessa dovesse essere regolata dalla sua fonte originaria (i.e. contratto Rep. n. 05/2005);

b) dal tenore letterale del contratto Rep. n. 77/2008, dove le parti espressamente stabiliscono che:

-- « Il servizio di che trattasi deve essere effettuato alle medesime condizioni indicate e riportate nel contratto rep. n. 5/05, nonché nella piena e scrupolosa osservanza di quanto previsto nel Capitolato Speciale d’Appalto approvato con deliberazione n. 1149/04 e nell’offerta del Consorzio Nazionale Servizi prodotta nella procedura di gara » (art. 3);

-- « Il servizio viene prorogato per la durata di anni tre con decorrenza dal 1° maggio 2008 e per l’importo complessivo annuo di Euro 4.459.248,03 (IVA esclusa) » (art. 4);

-- « La società Consorzio Nazionale Servizi SOC. COOP. a r.l. si impegna ad effettuare il Servizio di che trattasi alle condizioni indicate nell’offerta e nel Capitolato Speciale di Appalto, così come stabilito nel precedente contratto rep. n. 5/05 » (art. 6);

c) dalla determinazione del prezzo, come stabilita nel contratto Rep. n. 77/2008, che non rinviene da una rinegoziazione delle condizioni economiche, bensì dalla mera ricognizione operata dalla ASL dei servizi aggiuntivi nel frattempo affidati a CNS nel corso dell’esecuzione del rapporto originario. Per cui l’importo applicato individuato nel predetto contratto altro non è che il risultato rinveniente dalla sommatoria degli importi di tutti tali servizi;

d) dagli ulteriori atti che hanno previsto l’esecuzione del servizio fino al subentro del nuovo aggiudicatario, stante l’espressa previsione del CSA di proroga fino all’espletamento della nuova gara;

e) in particolare, dall’art. 11 Capitolato speciale d’appalto, in applicazione del quale è stata disposta la prosecuzione del servizio, il quale prevede che « […] il rinnovo è previsto secondo quanto dettato dall’art. 44 della Legge n. 724 del 23 dicembre 1994 … e con l’obbligo, per la ditta aggiudicataria, di … assicurare il servizio agli stessi patti, prezzi e condizioni, fino alla data di espletamento della successiva gara d’appalto ».

7.4. Si può quindi concludere che la conferma delle precedenti condizioni contrattuali ed il solo effetto di differire il termine finale del rapporto, per il resto regolato dalla fonte originaria, portano ad escludere qualunque elemento di volontà novativa coerente con l’ipotesi del rinnovo contrattuale. Per l’effetto, l’autotutela esercitata dalla Asl, lungi dal potersi considerare limitata ad un mero intervento di correzione lessicale, deve al contrario ritenersi che sia intervenuta sulla stessa natura dell’operazione negoziale, pretendendo di mutarne l’essenza - da proroga a rinnovo - ed incorrendo, dunque, nel vizio rilevato dal Giudice di prime cure.

8. L’appello va quindi conclusivamente respinto nella totalità dei motivi con esso dedotti.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.