Pubblicato il 07/11/2022

N. 09746/2022REG.PROV.COLL.

N. 09296/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9296 del 2019, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G C e G C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, e il Comando Generale della Guardia di finanza, in persona del Comandante Generale pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti

dei signori-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter ,-OMISSIS-, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze e del Comando Generale della Guardia di finanza;

Vista l’ordinanza della Sez. IV del -OMISSIS-, n.-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 5 ottobre 2022, tenuta con modalità da remoto, alla quale nessuno è presente per le parti, giusta la richiesta di passaggio in decisione sulla base degli atti presentata dalla difesa erariale, il Cons. Antonella Manzione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’appellante di aver partecipato al concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di 750 allievi finanzieri della Guardia di finanza riservato, ai sensi dell’art. 2199 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, ai volontari delle forze armate in ferma prefissata annuale (VFP1) o quadriennale (VFP4), ovvero in rafferma annuale (VFP1T), per l’anno 2012, superandone tutte le prove e collocandosi tra gli idonei in soprannumero. Con determinazione n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificata l’-OMISSIS-, del Capo del I Reparto del Comando Generale, ne veniva tuttavia disposta l’esclusione dalla procedura per difetto delle qualità morali richieste dall’art. 2, comma 1, lett. e), del bando (non essere imputati o condannati per delitti non colposi né sottoposti a misure di prevenzione alla data dell’effettivo incorporamento). Ciò in quanto risultava coinvolto in un procedimento penale, in essere presso la Procura della Repubblica -OMISSIS-, per il reato di cui all’art. 581 c.p. (« Percosse ») per fatti commessi in data -OMISSIS- in -OMISSIS-.

2. Con ricorso (n.r.g. -OMISSIS- del 2018) innanzi al T.A.R. del Lazio l’interessato ha chiesto l’annullamento del richiamato provvedimento di esclusione dal reclutamento. Il Tribunale ha respinto il ricorso, motivando per relationem sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 12 luglio 2018, n. 4261, che ha ritenuto legittimo e non contrastante con i canoni costituzionali della parità di trattamento e della ragionevolezza ex art. 3 che l’ordinamento militare richieda per il reclutamento del proprio personale il possesso di requisiti particolarmente rigorosi.

3. Avverso tale pronuncia il signor -OMISSIS- ha interposto appello, lamentando error in iudicando sotto sette distinti profili e segnatamente che:

I-II) una lettura costituzionalmente orientata delle previsioni del bando non consentirebbe di assimilare la posizione di imputato, nella quale egli è venuto a trovarsi, a quella di condannato, pena la violazione dell’art. 27, comma 2, della Costituzione, sulla presunzione di non colpevolezza, nonché dell’art. 3, sul principio di eguaglianza;

III) alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso (2012) egli non era ancora “imputato”, essendo stato querelato -OMISSIS- per -OMISSIS-;

IV-V) ad ogni modo l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto dell’avvenuta estinzione del reato per intervenuta rimessione della querela da parte della sedicente persona offesa dal reato, anche alla luce dei principi di proporzionalità e razionalità dell’azione amministrativa;

VI) con riferimento al patteggiamento, la giurisprudenza ha già favorevolmente valutato l’avvenuta estinzione successiva del reato (v. Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2009, n. 8930);

VII) il procedimento sarebbe comunque viziato dal mancato inoltro della prescritta comunicazione di avvio dello stesso ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990.

3.1. Ha altresì impugnato, ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., la determinazione n. 136816 di protocollo del 13 maggio 2019 - quindi successiva alla definizione del giudizio di primo grado - con la quale il Comandante Generale della Guardia di Finanza ha approvato la graduatoria dei vincitori del concorso, in quanto non vi figura il suo nominativo.

4. In data 30 novembre 2019 si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze e il Comando Generale della Guardia di finanza per resistere all’appello chiedendo la conferma della sentenza impugnata anche alla luce di recente giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla significatività ostativa dello status di imputato per il reclutamento o l’immissione nei ruoli di una Forza armata o di un Corpo di Polizia (v. Cons. Stato, sez. IV, 24 ottobre 2019, n. 7229; id ., 25 gennaio 2019, n. 652 e 14 febbraio 2017, n. 629; contra , quale precedente isolato, viene richiamato anche Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 247). L’ipotizzato contrasto dell’art. 635, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 66 del 2010 e dell’art. 2, comma 2, del bando di concorso, con l’art. 27 della Costituzione si risolverebbe al più in una pronuncia c.d. “additiva” ovvero “nomopoietica”, che dovrebbe cioè “creare” una disposizione nuova, non rientrante nel panorama ordinamentale, se non addirittura contraria allo stesso.

5. Con l’ordinanza n.-OMISSIS- del 2019 la Sez. IV ha respinto l’istanza cautelare ritenendo l’appello non assistito dal prescritto requisito del fumus , « tenuto conto del chiaro disposto dell’art. 635, comma 1, lettera g) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante il codice dell’ordinamento militare (c.o.m.) il quale annovera, tra i requisiti generali per i reclutamenti nelle Forze Armate, anche quello di “….non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi”, requisito non posseduto dal ricorrente e ciò anche in considerazione della irrilevanza degli sviluppi successivi del procedimento penale – favorevoli per il ricorrente - in relazione la principio tempus regit actum ».

6. In vista della trattazione nel merito del ricorso l’appellante ha depositato (alla data del 27 agosto 2022) una conclusiva memoria, con la quale, ribadite le argomentazioni già esposte con l’atto introduttivo, ha insistito per l’accoglimento del proposto mezzo di tutela. In particolare ha rivendicato il proprio status di soggetto già appartenente alle Forze armate in quanto partecipante al concorso nella sua qualità di volontario in ferma prefissata (in verità, senza mai specificarne l’esatta condizione curriculare). A ciò sarebbe dovuto conseguire