Pubblicato il 15/07/2019

N. 04926/2019REG.PROV.COLL.

N. 02458/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2458 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G D G, E M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G D G in Roma, via Cicerone n. 49;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D P in Roma, viale delle Milizie, n. 34;
Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, Azienda Provinciale di Crotone, Azienda Provinciale di Vibo Valentia, non costituite in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G R N, Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G R N in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
-OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e quale Mandante del Rti non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato U G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Carbone in Roma, via del Pozzetto, n. 122;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Regus Di Pardo Giuliano in Roma, piazza del Popolo n. 18;
-OMISSIS- in proprio e quale capogruppo del Rti con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini, Marcello Coffrini, M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M C in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 49;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’ammissione alla gara per l’affidamento del servizio di lavanolo per le aziende sanitarie ed ospedaliere della Calabria;

Visti il ricorso in appello principale e i relativi allegati;

Visti gli appelli incidentali proposti da -OMISSIS- e dal RTI -OMISSIS-.- -OMISSIS-;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS- in proprio e quale Capogruppo del Rti con -OMISSIS- e della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019 il Cons. S S e uditi per le parti gli avvocati G D G, M C su delega dichiarata di A M, M C, S D C su delega dichiarata di G D P, U G e G R N;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con decreto dirigenziale del 29 dicembre 2017 n. -OMISSIS- la Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di lavanolo alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Calabria”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’appalto era strutturato in 9 lotti;
alla data di scadenza del termine di partecipazione alla gara erano pervenute 9 offerte.

Il -OMISSIS-, ricorrente in primo grado, ha partecipato alla gara relativa ai lotti nn. 1, 4 e 5.

Con verbali del 7 marzo 2018 (prima seduta) del 12 marzo 2018 (seconda seduta) e del 22 marzo 2018 (terza seduta) il seggio di gara ha provveduto alla verifica della documentazione prodotta dai concorrenti ai fini della ammissione alla gara, ritenendola conforme a quanto richiesto dalla lex specialis ed ha, quindi, decretato la loro ammissione;
con decreto del 4 aprile 2018 n. -OMISSIS- la SUA - ha approvato gli esiti dell’attività istruttoria resa dal seggio di gara ed ha disposto l’ammissione (con riferimento ai lotti nn. 1, 4 e 5 di interesse per la ricorrente) dei seguenti operatori economici:

-OMISSIS- (lotti nn. 1, 4 e 5)

-OMISSIS- (lotti nn. 1, 4 e 5)

-OMISSIS- (lotti nn. 1, 4 e 5)

-OMISSIS- (lotti nn. 1 e 5)

RTI -OMISSIS-.- -OMISSIS- (lotti nn. 1, 4 e 5)

-OMISSIS- (lotti nn. 1 e 4).

2. - Con ricorso RG -OMISSIS-, proposto dinanzi al TAR per la Calabria, il -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di ammissione della SUA del 4 aprile 2018, corredato dai verbali redatti dal seggio di gara ivi richiamati, il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale di appalto nella parte di relativo interesse;
con tale impugnativa ha chiesto l’annullamento dell’ammissione dei suddetti concorrenti evocati in giudizio, deducendo specifiche censure avverso la loro ammissione.

2.1 - Si sono costituiti in giudizio la Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria, la -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.;
hanno proposto ricorso incidentale la -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS-

2. - Con la sentenza appellata il TAR ha così statuito:

- ha ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso l’ammissione di una pluralità di operatori economici in relazione a tre lotti;

- ha accolto il primo motivo di ricorso annullando l’ammissione – con riferimento al lotto n. 1 – di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

- ha respinto i successivi quattro motivi di ricorso dedotti avverso l’ammissione dei controinteressati.

3. - Avverso tale decisione ha proposto appello principale il -OMISSIS- che ha censurato i capi di sentenza che avevano respinto i motivi 2, 3 e 4 del ricorso di primo grado, chiedendone la riforma.

3.1 - Hanno proposto appello incidentale -OMISSIS- e -OMISSIS-: hanno entrambe impugnato il capo di sentenza che aveva ritenuto ammissibile il ricorso di primo grado chiedendo la riforma della sentenza su tale specifico capo.

-OMISSIS- ha poi reiterato le proprie doglianze dirette nei confronti della lex specialis, ove interpretate in modo tale da poter portare alla propria esclusione;
tale censure erano state assorbite dal TAR.

-OMISSIS- con il secondo motivo ha impugnato anche il capo di sentenza che ha disposto la compensazione delle spese;
ha poi provveduto a replicare sulle doglianze proposte dall’appellante principale.

3.2 - Le altre società costituite in giudizio hanno replicato alle doglianze proposte nei loro confronti chiedendone il rigetto.

3.3 - Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica a sostegno delle rispettive tesi difensive.

4. - All’udienza pubblica del 20 giugno 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. - Gli appelli incidentali proposti da -OMISSIS- e da -OMISSIS- sono fondati nella parte in cui hanno dedotto l’inammissibilità del ricorso di primo grado;
per il resto sono improcedibili;
l’appello principale è di conseguenza inammissibile.

6. - Secondo l’ordine logico di trattazione delle questioni (cfr. Cons. Stato A.P. n. 4/2011), va esaminato prioritariamente l’appello incidentale proposto da -OMISSIS- e da -OMISSIS- nella parte in cui ha dedotto l’inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado.

La necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce, infatti, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo.

In virtù dell’articolo 76, comma 4, “Si applicano l’articolo 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile.”

Il richiamato articolo 276, comma secondo, prevede che “il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa”.

Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere confermato il più risalente indirizzo interpretativo (Consiglio Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito (Cons. Stato A.P. n. 4/2011).

Il rapporto di priorità logica nell'ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise con precedenza quelle dedotte con l’appello incidentale dalle controinteressate (relative all’inammissibilità del ricorso cumulativo, questione, peraltro, già sollevata in primo grado con ricorso incidentale di -OMISSIS-), in quanto dalla definizione di queste ultime discendono soluzioni ostative o preclusive dell'esame delle ragioni dedotte col ricorso principale.

7. - È opportuno rilevare che il TAR, dopo aver richiamato i principi desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in ordine all’ammissibilità del ricorso cumulativo ed, in particolare, con riferimento alla disposizione recata dall’art. 120 comma 11-bis c.p.a., ha ritenuto ammissibile il ricorso di primo grado ritenendo che, nel caso di specie, il provvedimento di ammissione oggetto di impugnativa fosse unitario e che la ricorrente avesse contestato “l’ammissione degli operatori economici controinteressati alla gara relativa ai vari lotti per i medesimi motivi”.

Tale statuizione è stata censurata dalle appellanti incidentali rilevando che:

- ai sensi dell’art. 120 comma 11-bis c.p.a. il ricorso cumulativo deve essere riferito allo “stesso atto”;

- devono essere proposti identici motivi;

- nel caso di specie, invece, l’atto sarebbe solo cartolarmente unitario, contenendo in sé tanti distinti provvedimenti di ammissione;

- i motivi proposti dalla parte ricorrente in primo grado non sarebbero identici, differenziandosi in punto di fatto e di diritto.

8. - Prima di procedere all’interpretazione dell’art. 120 comma 11-bis del c.p.a. è opportuno richiamare i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di ricorso cumulativo.

Nel processo amministrativo impugnatorio la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi - motivi si correlino strettamente a quest'ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l'abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (Consiglio di Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5;
altresì, IV, 26 agosto 2014, n. 4277;
V, 27 gennaio 2014, n. 398;
V, 14 dicembre 2011, n. 6537).

Nel processo amministrativo, quindi, il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso in astratto ha, comunque, carattere eccezionale, che si giustifica se ricorre una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad una stessa ed unica sequenza procedimentale o iscrivibili all'interno della medesima azione amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 16/04/2019, n. 2481;
Consiglio di Stato, Sez. III, 7 dicembre 2015 n. 5547;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 marzo 2010 n. 1617)".

È stato quindi ritenuto in giurisprudenza che la cumulabilità delle impugnative impone che tra gli atti gravati deve potersi rintracciare una ragione comune per cui, anche se appartengono a procedimenti diversi, sono fra loro comunque collegati in un rapporto di presupposizione o di consequenzialità o comunque di connessione (Cons. Stato Sez. V, 14/03/2019, n. 1687).

In sostanza, il cumulo delle cause richiede un collegamento tra gli atti di tipo procedimentale, tanto da determinare un quadro unitariamente lesivo degli interessi del ricorrente (come nel caso dell’impugnazione congiunta dell’atto presupposto e di quello conseguenziale), ovvero è possibile quando gli atti si fondano su identici presupposti e le censure proposte implicano la soluzione di identiche questioni (come, ad esempio, nel caso di impugnazione di diversi dinieghi in materia urbanistica fondati sull’interpretazione delle stesse norme del piano regolatore generale).

Devono ritenersi invece preclusi i ricorsi cumulativi quando danno origine a controversie del tutto differenti, prive di qualunque collegamento tra loro: in questi casi, infatti, si verifica una non giustificata “confusione” tra cause che – come ritenuto dall’Adunanza Plenaria – possono dare origine a fenomeni di abuso processuale, in relazione al mancato versamento del contributo unificato, ledendo nel contempo anche il principio del giusto processo di cui all’art. 2 c.p.a. rallentando la definizione della controversia.

8.1 - La giurisprudenza amministrativa, con specifico riferimento alle gare di appalto pubbliche, ha ritenuto che nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione può essere proposta con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto (Cons. Stato Sez. V, 08/02/2019, n. 948;
Cons. Stato Sez. III, 17/09/2018, n. 5434).

L’art. 120, comma 11-bis c.p.a, introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. i), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha in effetti codificato un orientamento ormai consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449;
id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241), secondo cui l'ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni;
in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta.

Il cumulo di azioni è quindi ammissibile solo a condizione che le domande si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e/o siano riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto o di un'unica sequenza procedimentale” (Cons. Stato Sez. III, 15-05-2018, n. 2892).

In questo caso, infatti, si ricade nell’ipotesi generale nella quale gli atti – sebbene formalmente distinti – si fondano però sui medesimi presupposti e le censure dedotte nei loro confronti sono le stesse: in tale situazione, infatti, la diversità degli atti è meramente nominalistica in quanto hanno tutti il medesimo contenuto dispositivo, fondandosi sui medesimi presupposti.

In pratica, in questo genere di casi, l’impugnazione congiunta di una pluralità di atti, aventi identico contenuto, fondata sulle medesime ragioni di diritto, non comporta “confusione” tra le cause, ma anzi evita il rischio di conflitto tra giudicati.

Nel caso di specie tali presupposti non ricorrono.

8.2 - Il provvedimento impugnato è solo formalmente unitario in quanto contiene le distinte ammissioni di ciascun concorrente per ciascun lotto.

Tale atto è, però, solo “cartolarmente” unitario avendo, in realtà oggetto plurimo, scindibile a seconda del nominativo del concorrente ammesso, ed in relazione al singolo lotto al quale ha chiesto di partecipare.

Il -OMISSIS- ha proposto un’unica impugnazione gravando gli atti di ammissione per i tre lotti di una pluralità di operatori economici, proponendo specifiche censure relative alla posizione di ciascuno di essi.

È sufficiente esaminare le tabelle inserite nel ricorso di primo grado per rilevare la diversità delle doglianze a seconda degli operatori e a seconda dei lotti.

8.3 - In sostanza, la ricorrente in primo grado ha operato una commistione tra atti relativi a lotti diversi, in relazione ad operatori differenti, fondati su distinti presupposti e censurati, di conseguenza, per motivi diversi: in sostanza, ha inglobato in un unico giudizio una pluralità di cause diverse che non presentano alcuna connessione tra loro, né di tipo procedimentale, né di identità di presupposti.

Come ha correttamente rilevato -OMISSIS-, il secondo motivo di ricorso, diretto a contestare l’asserita carenza di iscrizione camerale per l’attività di trasporto, non è stata svolta nei confronti del suo provvedimento di ammissione, ma solo nei confronti dell’ammissione delle altre società controinteressate, adducendo, peraltro, profili neppure uguali.

Analogamente, i motivi terzo e quarto relativi ai requisiti economico-finanziari (asserita inidoneità delle referenze bancarie) e a quello tecnico-professionale dell’espletamento nell’ultimo triennio del servizio di lavanolo, non hanno riguardato la posizione né di -OMISSIS-, né di -OMISSIS-.

Il quinto motivo, relativo all’asserita violazione del patto di integrità e dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non è stato dedotto avverso l’ammissione di -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Anche in relazione al primo motivo – relativo alla mancata esecuzione del sopralluogo – le doglianze sono differenti, come si può evincere dalla disamina della sentenza di primo grado.

È sufficiente esaminare le tabelle predisposte nel ricorso di primo grado per rendersi conto dell’artificioso cumulo di cause operato dal -OMISSIS-, che trascende palesemente i limiti di ammissibilità del ricorso cumulativo, così come delineati dalla consolidata giurisprudenza amministrativa (come sottolineato dall’Adunanza Plenaria n. 5/2015): da esse emerge indubitabilmente la palese non identità dei motivi dedotti avverso i singoli atti di ammissione relativi a ciascun operatore per ciascun lotto.

Il cumulo di cause diverse ha comportato l’effetto paradossale per il quale i concorrenti evocati in giudizio sono al contempo controinteressati in relazione all’impugnazione della loro ammissione, e cointeressati in relazione all’impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti, dei quali è stata chiesta l’esclusione con lo stesso ricorso.

Dinanzi a questa artificiosa commistione tra cause diverse, nella quale manca il presupposto dell’identità dei motivi di ricorso richiesto dall’art. 120 comma 11-bis c.p.a. (variando nel caso di specie per singolo operatore e per singolo lotto), è del tutto irrilevante la problematica relativa alla interpretazione della nozione di “stesso atto” contenuta nella disposizione sopra citata (e quindi dell’ammissibilità del ricorso proposto cumulativamente nei confronti dell’ammissione a più lotti di un determinato operatore economico).

Va, comunque, ribadito che le ammissioni non sono state disposte con uno stesso atto, in quanto il provvedimento è solo cartolarmente unitario, ma contiene in sé una pluralità di determinazioni.

9. – Per contrastare la doglianza di inammissibilità del ricorso di primo grado proposta con gli appelli incidentali, l’appellante principale ha eccepito l’inammissibilità degli stessi appelli incidentali per omessa contestazione del capo di sentenza che ha accolto il primo motivo di censura;
ha poi dedotto che, comunque, tale impugnazione non potrebbe intaccare il giudicato formatosi sul capo di sentenza che ha annullato l’ammissione al lotto 1 delle concorrenti -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Ha dedotto, infatti, che tale capo di sentenza non è stato impugnato né dalle appellanti incidentali, né dalla stazione appaltante, né dalla stesse società -OMISSIS- e -OMISSIS-: su tale capo di sentenza si sarebbe quindi formato il giudicato interno.

10. - Innanzitutto è opportuno rilevare che, contrariamente a quanto asserito dall’appellante principale, gli appelli incidentali - essendo fondati su aspetti di rito e, più precisamente sull’ammissibilità del ricorso di primo grado, riguardano la corretta instaurazione del rapporto processuale – ed hanno, quindi, effetti inscindibili, estendendosi all’intera controversia.

Non può, quindi, ritenersi che essi non si estendano all’intera sentenza.

L’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la proposizione di un’unica impugnazione, nel caso di ammissioni di svariati operatori economici, in relazione a differenti lotti per motivi diversi, comportando la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, espande i suoi effetti all’intera domanda proposta in primo grado dalla ricorrente principale, e quindi, si estende anche alla statuizione relativa al lotto 1 contenuta nella sentenza riformata.

Tale capo di sentenza, infatti, benchè non impugnato dalla stazione appaltante e dalle concorrenti estromesse dalla gara per effetto della sentenza del TAR, non può ritenersi “autonomo” rispetto ad una decisione di appello che ha ritenuto inammissibile l’intero ricorso di primo grado;
tale capo di sentenza, dunque, non può ritenersi coperto da giudicato interno, sia perché risulta investito dall’impugnazione incidentale, sia perché – trattandosi di un capo dipendente – è destinato comunque a venir meno, in applicazione del principio espansivo interno di cui all’art. 336 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo ex art. 39 c.p.a.

E’ del tutto evidente, infatti, che se il ricorso di primo grado è inammissibile non può condurre ad una decisione, anche parziale, di merito.

Le eccezioni sollevate dall’appellante principale vanno, quindi, respinte.

11. – Ne consegue che gli appelli incidentali vanno accolti nella sola parte relativa alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale di primo grado;
per la restante parte vanno dichiarati improcedibili: le doglianze proposte da -OMISSIS- riguardano le censure proposte avverso la sua ammissione alla gara che, per effetto della statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado, resta intangibile;
la censura sulle spese proposta con il secondo motivo da parte di -OMISSIS- è improcedibile, in quanto la riforma della sentenza di primo grado comporta la ridefinizione del regime relativo alle spese processuali del doppio grado di giudizio;
le ulteriori questioni sollevate sono anch’esse improcedibili per i medesimi motivi già rilevati con riferimento a -OMISSIS-.

L’accoglimento degli appelli incidentali comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dal -OMISSIS- che, ha sua volta, determina l’inammissibilità dell’appello principale dallo stesso proposto.

12. - In conclusione, per i suesposti motivi, gli appelli incidentali vanno in parte dichiarati improcedibili ed in parte accolti, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dal -OMISSIS- e, quindi, va dichiarato inammissibile l’appello principale da quest’ultimo proposto.

13. – Tenuto conto della novità e problematicità della questione controversa, sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese relative al doppio grado di giudizio.