Pubblicato il 16/01/2020

N. 00093/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01268/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1268 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Al.Ma. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato E C, con domicilio eletto in Giustizia, Pec Registri;

contro

Comune di Manocalzati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato D P, con domicilio eletto in Giustizia, Pec Registri;

nei confronti

Duegholding S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Vetrano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Antonio Brancaccio in Salerno, l.go Dogana Regia 15;

per l'annullamento

a) della determinazione n. 126 del 6.8.2019 (reg. gen. n. 226) dell'Area Tecnica , con cui è stata approvata la proposta di aggiudicazione della gara pubblica avente ad oggetto la concessione di fornitura di energia elettrica, progettazione definitiva ed esecutiva e attività connesse alla riqualificazione, messa a norma, risparmio energetico, contenimento dell'inquinamento luminoso, ammodernamento tecnologico e funzionale degli impianti di pubblica illuminazione comunali mediante project financing, CIG 742218981E;b) di tutti i verbali di gara, ivi incluso quello del 30.11.2018, nella parte in cui ammettono e non escludono, per assenza dei requisiti di partecipazione, l'offerta della società Dueg Holding s.r.l, risultata aggiudicataria della gara;c) del provvedimento del Rup, privo di estremi, con cui, a conclusione del procedimento avviato con nota prot. n. 438 del 07.08.2018, la stazione appaltante in via definitiva decideva di non procedere all'esclusione ma di ammettere alla successiva fase di gara il concorrente Dueg Holding s.r.l., già esclusa dalla Commissione di gara;
d) i ogni altro atto ai precedenti presupposto e/o conseguente, ancorchè allo stato non conosciuto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manocalzati e della Duegholding S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il dott. F M e uditi per le parti i difensori Pennetta, limitatamente alla fase iniziale della discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Manocalzati, con bando di gara ritualmente pubblicato, aveva indetto la procedura ad evidenza pubblica, - da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 95 d.lgs. n. 50/2016 -, volta all’affidamento della concessione avente ad oggetto “ la fornitura di energia elettrica, progettazione definitiva ed esecutiva e attività connesse alla riqualificazione, messa a norma, risparmio energetico, contenimento dell'inquinamento luminoso, ammodernamento tecnologico e funzionale degli impianti di pubblica illuminazione ”. L'espletamento delle operazioni di gara erano state demandate alla Centrale Unica di Committenza Valle del Sabato. All'esito dell'esame della documentazione amministrativa, la Commissione giudicatrice, con verbale del 3.8.2018, aveva disposto l'esclusione della concorrente Dueg Holding s.r.l. per carenza degli essenziali requisiti idoneativi, cui la lex specialis di gara espressamente ricollegava la comminata sanzione espulsiva.

Tuttavia, il RUP, a definizione del procedimento avviato, con nota prot. n. 438/2018, disponeva, in via definitiva, la riammissione alla successiva fase di gara della concorrente inizialmente esclusa, così sostanzialmente revocando il precedente provvedimento espulsivo.

Su tale presupposto, all’esito della valutazione delle offerte, la procedura evidenziale si era conclusa con l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna controinteressata.

Tanto premesso, nell’impugnare gli atti sopra stigmatizzati, l’Alma Srl ha dedotto le seguenti censure.

La condotta della stazione appaltante si palesava chiaramente illegittima in quanto, ritenendo applicabile la previsione dell'art. 86, co. 4, d.lgs. 50/2016 al caso di specie, aveva consentito all'odierna aggiudicataria di essere riammessa alla gara pur in carenza dei requisiti espressamente previsti dal bando di gara, in palese violazione dei principi del giusto procedimento e della par condicio .

Tanto era avvenuto nonostante i requisiti richiesti dal bando non potessero essere ritenuti né sproporzionati, né illogici, né incoerenti rispetto alla complessità della concessione da affidare, avendo quest’ultima ad oggetto la gestione ventennale dell'impianto di illuminazione pubblica dell'Ente.

A sostegno della tesi cui era stato improntato il corredo motivazionale dell’impugnato provvedimento, a suo parere, non poteva invocarsi l’asserita nullità delle clausole del bando che prevedevano i requisiti di cui era sprovvista l’aggiudicataria, poiché la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione si riferisce alle clausole del bando che impongono adempimenti formali, non potendo riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara come specificamente attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica.

Parimenti non era invocabile, come ritenuto dalla stazione appaltante, il principio del favor partecipationis la cui applicazione non poteva condurre ad obliterare la violazione di regole essenziali, afferenti il possesso dei requisiti idoneativi, stabilite per assicurare la correttezza della singola procedura.

In secondo luogo, censurava il provvedimento di riammissione poiché assunto in totale violazione dell’art. 80, comm. 6, D.LGS n. 50/2016, essendo incontestato il mancato possesso da parte della controinteressata del requisito che imponeva l’iscrizione presso il registro TEE, sebbene la controinteressata avesse falsamente indicato il possesso della predetta iscrizione nella domanda di partecipazione.

Nella specie, non solo non poteva applicarsi la teoria del falso innocuo, ma doveva anche constatarsi come il requisito falsamente dichiarato non poteva essere sostituito dalla constatazione che la controinteressata fosse una “ ESCO certificata secondo le norme UNI11352” , non conseguendo il contestato requisito dalla natura di ESCO della società.

Si costituiva l’intimato Comune deducendo, in via preliminare, l’inammissibilità del proposto gravame poiché l’impugnazione, per un verso, era stato indirizzato avverso un provvedimento di ammissione alla gara oltre il termine prescritto dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a. ratione temporis applicabile al caso di specie;
per l’altro, non era stata notificata anche alla CUC incaricata dell’espletamento della gara. Nel merito, contestava, infine, la fondatezza di tutte le censure sollevate dalla ricorrente, avendo la stazione appaltante operato nel pieno rispetto delle conferenti prescrizioni normative.

Si costituiva anche la controinteressata sostanzialmente replicando la prospettazione difensiva declinata dalla resistente amministrazione comunale.

Con successivi motivi aggiunti, la società ricorrente censurava ulteriormente la legittimità del provvedimento di ammissione alla gara dell’aggiudicataria poiché quest’ultima, in violazione delle prescrizione poste dai punti 6.1.9.e 6.1.10 del bando di gara, da un lato, aveva falsamente dichiarato di aver nel proprio organico un professionista esperto di gestione energetica;
dall’altro né nella domanda di partecipazione né nei DGUE esibiti né in altro documento accluso all'offerta aveva indicato i nominativi dei professionisti alla cui opera intendeva ricorrere ai sensi dell’art. 92, comma 6, lettera a) d.p.r. 207/2010.

All’esito dell’udienza pubblica del 17.12.2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.- In limine litis , devono essere respinte le eccezioni sollevate sia dalla resistente amministrazione che dalla controinteressata volte a contestare l’ammissibilità del proposto gravame.

2.1.- In primo luogo, alla fattispecie in esame non può applicarsi il limite temporale preclusivo posto dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a. ai fini della tempestività del gravame proposto avverso i provvedimento di ammissione dei concorrenti partecipanti alla procedura evidenziale.

Dirimente appare, invero, la constatazione dell’omessa pubblicazione, secondo le modalità prescritte dall’art. 29 Dlgs. 50/2016, del provvedimento de quo , avendo il costante orientamento del Consiglio di Stato chiarito, anche recentemente, che “ Nel regime successivo alle modifiche introdotte dal correttivo al codice dei contratti pubblici (d.lg. 19 aprile 2017, n. 56) al rito c.d. super-speciale sulle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di affidamento di contratti pubblici ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a.., la pubblicazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara nelle forme previste dall'art. 29, d.lg. n. 50 del 2016 costituisce la sola formalità in grado di fare decorrere il termine per proporre il ricorso e la stessa non può essere supplita dalla conoscenza comunque acquisita di tali provvedimenti” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2019, n.7187).

2.2.- Parimenti, non trova fondamento l’ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalle parti resistenti, in ragione dell’omessa notifica della proposta impugnazione alla CUC incaricata di gestire la procedura competitiva.

È ben noto, invero, che la centrale di committenza, ai sensi dell'art. 3 del d.lgs. 50 del 2016, è definita come " un amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie" .

L'art. 37 c. 4 del suddetto decreto legislativo impone ai comuni non capoluogo di provincia la gestione in forma associata delle funzioni di stazione appaltante mediante, alternativamente, a) una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento;
c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le Città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56.

Ciò premesso se di norma la legittimazione passiva va individuata nella centrale di committenza, dal momento che quest'ultima procede per proprio conto alla stipula delle convenzioni quadro (ex multis: Consiglio di Stato sez. III, 9 luglio 2013, n. 3639, T.A.R. Potenza sez. I , 20 marzo 2018, n. 193) ciò non può valere nei casi, come quello di specie, in cui la centrale di committenza, istituita ai sensi dell'art. 33 c. 3 bis d.lgs. 163/2006, si sia limitata ad attività ausiliarie prodromiche all'adozione di atti con rilevanza esterna effettuata dal Comune resistente, cui unicamente spetta la qualifica di stazione appaltante ed amministrazione resistente ai sensi dell'art. 27 c.p.a. ovvero quale amministrazione che ha emanato l'atto della cui impugnativa si tratta ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966).

3.- Chiarita l’ammissibilità del proposto gravame, ritiene il Collegio che tutte le censure articolate dalla Alma Srl, sia con il ricorso che con i successivi motivi aggiunti, siano destituite di fondamento.

3.1.- Sicuramente infondata è la doglianza con cui la ricorrente ha sostenuto l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, dopo aver escluso l’impresa aggiudicataria, ha riammesso quest’ultima alla procedura selettiva, consentendole di dimostrare il possesso dei requisiti idoneativi in applicazione dell’art. 86 comma 4 Dlgs. n. 50/2016.

Il significato della citata disposizione, invero, consiste nel consentire che anche operatori economici neo costituiti o comunque esistenti sul mercato da breve tempo che quindi non possano, al pari dell’odierna ricorrente, dimostrare il requisito di capacità economico-finanziaria per la durata prevista dalla norma e di conseguenza dal bando, non per questo vengano esclusi, ma siano ammessi, purchè dimostrino il requisito in capo a loro stessi e non a soggetti terzi (cfr.: T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 20/09/2018, n.9521).

Osserva, inoltre, il Collegio che, come correttamente esposto dalla difesa dell'amministrazione, l'art. 86 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici stabilisce al comma 8 che l'offerente possa dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato ed idoneo, che le soluzioni da lui offerte corrispondono in maniera equivalente alle prestazioni ed ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice.

La nuova disposizione si pone in linea con la vecchia previsione di cui all'art. 68 D.Lgs n. 163/2006), la cui ratio era quella di ancorare il riscontro delle specifiche tecniche ad un criterio di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte con quelle formalmente previste dalla legge di gara. In sostanza il concorrente non può essere escluso se possiede una certificazione equivalente ovvero se propone caratteristiche tecniche sostanzialmente equivalenti e corrispondenti agli standards richiesti dall'amministrazione.

Ciò comporta che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il cd. principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l'attribuzione dei punteggi.

Né può trovare ingresso la doglianza come articolata dalla ricorrente, in quanto l'obbligo di rispettare il principio de quo deriva direttamente dalla legge, non dovendo essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione.

Unico limite all'operatività dell'equivalenza è quello segnato dall'impossibilità di superare e vanificare i requisiti minimi previsti dalle condizioni di gara, laddove si potrebbe consentire, in tesi, l'offerta di prodotti sostanzialmente non rispondenti alle caratteristiche precipue indicate dall'amministrazione (cfr.: T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 09/04/2018, n.3896).

3.2.- Infondato è anche il secondo motivo di ricorso con cui la AL.MA SRL ha sostenuto che la DUEG HOLDING SRL dovesse essere esclusa dalla gara in quanto non in possesso del requisito di capacità tecnica costituito dall’iscrizione nel registro TEE del GSE.

Orbene, il bando di gara all’art. 6, punto 8 tra i requisiti di capacità tecnico – organizzativa prevedeva che le offerenti dovessero essere società che, oltre a fornire servizi energetici (ESCO) ed a possedere la certificazione UNI CEI 11352:2014, fossero anche iscritte nel registro TEE.

Sebbene la DUEG HOLDING SRL non fosse iscritta nel predetto registro, la commissione giudicatrice, nel rivalutare la sua iniziale esclusione, riteneva il predetto requisito non attinente all’oggetto dell’affidamento da aggiudicare.

Reputa il Collegio che la censurata valutazione operata dalla stazione appaltante è pienamente conforme sia alla disposizione di cui all’art. 83, comma 2, del D.lgs n. 50/2016, che espressamente prescrive alla Stazione appaltante di prevedere dei requisiti di partecipazione “ attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto ”, sia alla costante e consolidata giurisprudenza in materia per cui “ i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto in modo da consentire la partecipazione al più ampio numero di partecipanti ” (cfr. TAR Firenze sent. n. 1267/2017).

Nel dettaglio, - secondo quanto previsto dall'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 -, pur in un sistema connotato da tendenziale tipicità delle cause di esclusione dalla gara - la stazione appaltante conserva un certo "spazio deliberativo autonomo" sui requisiti di capacità tecnico-professionale da richiedere alle concorrenti in relazione allo specifico oggetto della prestazione richiesta, purché tali requisiti risultino " attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto " (comma 2).

A riprova di ciò, secondo quanto prevede poi il comma 6, " ...per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c, (cioè quelli attinenti alla capacità tecnico-professionale: n.d.e.), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità ". Inoltre, secondo il successivo comma 8, " Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite ".

In applicazione dei principi sopra enunciati, nell’odierna fattispecie, il bando di gara in esame non solo non richiedeva in alcun modo la gestione contrattuale dei TEE, ma non operava alcun riferimento alla possibilità degli offerenti di avvalersi della commercializzazione dei cd. “certificati bianchi”, onde incrementare l’utile.

Considerato, dunque, che l’iscrizione nel registro tenuto dal GES è sostanzialmente abilitativo di tale attività di commercializzazione, la predetta iscrizione, elevata dal bando al rango di requisito di partecipazione, deve essere ritenuta decisamente sovrabbondante e non giustificata sul piano delle prestazioni che concorrono a caratterizzarla, rispetto all'oggetto dell'appalto di cui trattasi (progettazione e gestione dell’impianto comunale).

Ne discende che il requisito imposto, non risultando ragionevole e proporzionato rispetto alle finalità perseguite con l’indetta procedura evidenziale, costituiva un limite non giustificato alla partecipazione delle imprese interessate a fornire tali servizi, producendo altresì effetti distorsivi del mercato stesso.

3.3.- Correttamente, dunque, l’amministrazione non ha tenuto conto ai fini della valutazione dell’offerta presentata dall’aggiudicataria dell’assenza del predetto requisito, non assumendo in merito alcuna rilevanza la non veritiera dichiarazione resa dalla DUEG HOLDING SRL in sede di formulazione della domanda.

Al riguardo, rammenta il Collegio che l’art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000, nel comminare la decadenza del dichiarante dai benefici eventualmente conseguiti sulla base della dichiarazione non veritiera, non trova applicazione ogniqualvolta la dichiarazione tacciata di falsità non sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara: in tale ipotesi, infatti, la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato come venga meno quella stretta correlazione tra il beneficio (l’aggiudicazione) e la dichiarazione, che impone di rilevare la falsità di quest’ultima (cfr. Cons. St., Sez. V, 1 agosto 2016, n. 3446;
id., Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5240).

L’orientamento giurisprudenziale secondo cui la veridicità delle dichiarazioni rese in gara costituisce un valore in sé, e può giustificare l’esclusione del concorrente a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza falsamente dichiarata, non trova spazio a fronte di dichiarazioni irrilevanti ai fini della partecipazione.

Queste infatti non soltanto sono inidonee ad arrecare indebiti vantaggi al dichiarante, ma neppure necessitano - per legittimare la partecipazione alla gara - di essere classificate come falso “innocuo” (categoria rifiutata dalla giurisprudenza prevalente in materia), proprio perché estranee all’ambito delle dichiarazioni richieste a pena di esclusione (cfr.: Cons. St., Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1812).

A conclusioni non diverse induce la lettura dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 che va ragionevolmente inteso nel senso di riferire la falsità determinante l’esclusione alle sole dichiarazioni necessarie ai fini della partecipazione, e non anche a quelle del tutto irrilevanti allo scopo, con la conseguenza che una eventuale clausola escludente della lex specialis che disponesse in senso diverso non potrebbe che essere dichiarata nulla per violazione del principio di tassatività oggi sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

3.4.- Del pari l’amministrazione ha ritenuto dimostrato, da parte dell’aggiudicataria, il requisito del fatturato minimo richiesto mediante l’esibizione di un solo contratto pluriennale - in luogo dei tre richiesti dalla lex specialis – avente durata ventennale e concernente lo svolgimento di “servizi affini” per un importo totale di concessione superiore a 27,6 milioni di euro (10 volte superiore all’importo totale della concessione posta a base della gara per cui è causa).

Ai fini della dimostrazione della solidità economico-finanziaria, per le imprese di nuova costituzione, come l’odierna aggiudicataria, opera il regime speciale (e derogatorio) di cui all'art. 41, comma 3, d.lg. n. 163 del 2006 (regola poi ripresa dall'art. 86 del d.lg. n. 50 del 2016), che consente agli operatori economici di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante». Pertanto, la capacità economica e finanziaria può essere alternativamente provata, mediante bilanci o relativi estratti ovvero mediante fatturato globale d'impresa e quello relativo ai servizi o alle forniture nel settore oggetto della gara . Da tanto si evince che è consentito dimostrare la capacità economico - finanziaria sul piano sostanziale e di fornire le relative prove attraverso uno degli elementi indicati, rimettendo alle stazioni appaltanti il giudizio di idoneità;
in particolare questo giudizio, da formulare in concreto, equivale a quello già operato in astratto in sede di lex specialis, con l'indicazione nel bando di gara dei requisiti di capacità economico e finanziaria richiesti (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 17/07/2017, n.3501;
Consiglio di Stato sez. V, 21/03/2018, n.1813).

4.- Infine devono riconoscersi infondate anche le doglianze articolate dalla ricorrente con i proposti motivi aggiunti, volte a censurare la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara in per aver falsamente dichiarato il possesso del requisito relativo alla presenza nel proprio organico di un EGE (Esperto Gestione Energia) qualificato ai sensi della normativa europea e per essere priva del requisito alternativo imposto dal punto 6.1.10 del disciplinare.

In realtà, l’aggiudicataria non ha commesso alcuna falsità dichiarativa omettendo di indicare, nello spazio previsto dal corrispondente modulo di partecipazione, il nominativo del richiesto professionista, comprovando successivamente, all’esito del disposto soccorso istruttorio, di aver, conformemente alla previsione del punto 6.1.10, stipulato un contratto di collaborazione con un professionista “esterno” al suo organico aziendale.

Orbene, come chiarito dal giudice di appello, la dichiarazione resa dall'operatore economico nella domanda di partecipazione può essere omessa, reticente o completamente falsa;
è configurabile omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce alcunchè;
è configurabile dichiarazione reticente quando le informazioni sono soltanto accennate senza la dettagliata descrizione richiesta;
è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero. La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso, quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo;
e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 12/04/2019, n.2407).

L'omessa informazione, pertanto, lungi dal rappresentare una 'falsa dichiarazione', di per sé sola idonea a giustificare l'esclusione del concorrente dalla gara, si configurava come "mancanza di una dichiarazione sostitutiva", in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio, come nella specie correttamente avvenuto.

Per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso unitamente ai proposti motivi aggiunti devono essere respinti.

5.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.