N. 01558/2012 REG.PROV.COLL.

N. 06172/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6172 del 2011, proposto da:
DENTAL CENTER DIVISION S.a.s., rappresentato e difeso dall’Avv. P Z, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Chiatamone n. 55 presso l’Avv. T P ;

contro

- COMUNE DI SAN GIORGIO A CANO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti L C ed A C, e domiciliato per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;
- A.S.L.

NAPOLI

3 SUD, rappresentata e difesa dagli Avv.ti R A P e C Di Biase, e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;
- REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Danila Amore dell’Avvocatura Regionale, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via S. Lucia n. 81;

per la declaratoria

di illegittimità del silenzio rifiuto serbato dalle amministrazioni intimate sull’istanza del 17 settembre 2011, recante la diffida alla conclusione del procedimento avviato con domanda presentata in data 29 maggio 2007, volta al rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di struttura sanitaria di nuova realizzazione, nonché per l’accertamento della fondatezza di tale domanda;

e per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento del danno subito in conseguenza del comportamento inerte mantenuto dalle stesse.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 117, comma 2, c.p.a., concernente la decisione con sentenza in forma semplificata del ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con domanda presentata al Comune di San Giorgio a Cremano in data 29 maggio 2007, il centro ricorrente chiedeva il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di struttura sanitaria di nuova realizzazione di tipo odontoiatrico.

A seguito di sollecito, l’ASL Napoli 5 (poi confluita nell’ASL Napoli 3 Sud), con verbale n. 456 del 19 maggio 2008, successivamente confermato con verbale n. 497 del 17 settembre 2008, rendeva parere negativo sulla realizzazione della struttura, rappresentando che “allo stato la programmazione territoriale dell’ASL Na 5 non prevede, e non lo prevedeva neppure alla data di presentazione dell’originaria istanza, la realizzazione di una nuova struttura retta in forma societaria per la branca odontoiatrica”.

Tali verbali venivano comunicati al centro ricorrente, oltre che al Comune di San Giorgio a Cremano, rispettivamente con note aziendali prot. n. 156 del 13 giugno 2008 e prot. n. 275 del 17 ottobre 2008.

In riscontro ad apposita istanza del legale del ricorrente, con nota prot. n. 227 del 14 ottobre 2009 l’ASL Napoli 3 Sud, a mezzo della competente commissione, si determinava a riconsiderare la domanda del maggio 2007 significando quanto segue: “in data 14/07/2004 ed in data 31/10/2005 la Direzione Generale di questa ASL ritenne opportuno ai sensi della delibera 447/04 e 591/05 di disciplinare le attività assistenziali rapportando il numero delle strutture sanitarie alla popolazione asservita. Nella fattispecie, per l’attività di odontostomatologia, le predette delibere prevedevano per il distretto ex 83 numero nove presidi sanitari specialistici, di cui sei già in attività. Per gli altri tre posti ancora disponibili, è stata formulata una graduatoria degli aspiranti in base al numero protocollo di arrivo cronologicamente rilevante. A seguito di accertamenti effettuati in ufficio, risulta che la pratica del suo assistito dr. V P della Dental Center Division sas si trova al nono posto dell’elenco precitato. Pertanto, nell’eventualità di uno scorrimento di graduatoria ci fosse la possibilità di ricoprire un posto vacante, questa Commissione si impegna ad effettuare nel più breve tempo possibile quanto di sua specifica competenza.”.

Con istanza presentata il 31 gennaio 2011, il centro ricorrente, nel rilevare discrasie in senso peggiorativo tra la graduatoria compilata dall’ASL ed un elenco cronologico di domande rilasciato dal Comune di San Giorgio a Cremano (nel quale sarebbe stato collocato al quarto posto), sollecitava le predette amministrazioni e la Regione Campania a provvedere alla definizione della domanda di autorizzazione del maggio 2007, previa riformulazione della graduatoria degli aspiranti nei più favorevoli termini desumibili dall’elenco comunale.

A tale istanza faceva seguito la nota aziendale prot. n. 2186 del 21 marzo 2011, con cui venivano richiesti al Comune di San Giorgio a Cremano chiarimenti in merito alla formulazione del suddetto elenco, precisando che la graduatoria aziendale era stata compilata sulla base del protocollo di arrivo delle istanze di autorizzazione alla realizzazione presentate all’ente comunale.

Il Comune non riscontrava tale nota ed il centro ricorrente, con istanza del 17 settembre 2011, diffidava le citate amministrazioni a concludere il procedimento autorizzativo avviato con la domanda del maggio 2007.

1.1 Ravvisata l’inerzia delle amministrazioni intimate e nel lamentare la violazione del giusto procedimento di legge, l’elusione della normativa di cui al d.lgs. n. 229/1999 e la violazione del principio comunitario di libertà di esercizio delle attività professionali nonché del principio costituzionale della libertà di iniziativa economica privata, con l’odierno mezzo il ricorrente denuncia il comportamento silenzioso delle predette amministrazioni sulla domanda del maggio 2007 e sulle istanze di sollecito del gennaio e del settembre 2011, chiedendo altresì che sia accertata la fondatezza della pretesa al rilascio dell’autorizzazione sanitaria.

Il ricorrente avanza anche istanza risarcitoria per danno da ritardo.

Resistono tutte le amministrazioni intimate, formulando eccezioni sia in rito sia in merito.

2. Il Collegio prescinde dallo scrutinio delle eccezioni di rito, in quanto il ricorso si presenta infondato nel merito.

Si premette, per una migliore ricostruzione della vicenda contenziosa, che le istanze di sollecito del gennaio e del settembre 2011, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, non miravano ad ottenere un provvedimento che fornisse chiarimenti in ordine ai criteri selettivi seguiti nella formulazione della graduatoria degli aspiranti ed all’eventuale scorrimento della stessa, stante la modifica del fabbisogno territoriale nel corso degli anni, ma più semplicemente erano dirette a provocare la conclusione del procedimento autorizzativo avviato nel maggio 2007.

Ciò chiarito, si osserva che la domanda del maggio 2007, in un primo tempo esitata sfavorevolmente con i pareri negativi dell’ASL, è stata definitivamente evasa con la nota aziendale prot. n. 227 del 14 ottobre 2009, con la quale si provvedeva a collocare tale domanda in una graduatoria da utilizzare in futuro mediante scorrimento, laddove si verificasse l’eventualità di ricoprire un posto vacante tra quelli disponibili per la realizzazione di una nuova struttura di odontostomatologia.

Ebbene tale nota, di evidente carattere soprassessorio, non è stata impugnata dal ricorrente, con la conseguenza che, da un lato, si è consolidato l’arresto procedimentale e, dall’altro, si è irreversibilmente cristallizzata la posizione in graduatoria assegnata alla domanda del maggio 2007.

Infatti, l’atto soprassessorio non è impugnabile solo se ha natura meramente interlocutoria, e pertanto sia inidoneo ad esternare la volontà dell’amministrazione;
viceversa, laddove esso (come nella fattispecie) determini un’interruzione del procedimento, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nell’an e nel quando, assume un contenuto sostanzialmente reiettivo dell’istanza del privato in quanto procura un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo, con immediata capacità lesiva della posizione giuridica dell’interessato (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008 n. 296;
TAR Umbria, Sez. I, 23 luglio 2009 n. 439;
TAR Lazio Roma, Sez. III, 23 luglio 2008 n. 7250).

Ne discende che, con riguardo alla domanda di rilascio dell’autorizzazione presentata dal ricorrente in data 29 maggio 2007, non può configurarsi alcuna inerzia procedimentale.

2.1 Né siffatta inerzia è astrattamente riferibile agli atti di sollecito del gennaio e del settembre 2011, laddove inquadrabili come atti volti a provocare interventi autoritativi in autotutela, dal momento che non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi su istanze di tale specie, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenzio rifiuto e lo strumento di tutela oggi offerto dall’art. 117 c.p.a.;
invero, il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non c’è alcun obbligo giuridico di provvedere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 luglio 2010 n. 4308;
TAR Lazio Latina Sez. I, 23 marzo 2011 n. 282;
TAR Campania Napoli, Sez. III, 1° marzo 2011 n. 1260;
TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2011 n. 368;
TAR Lazio Roma, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 1073;
TAR Marche, Sez. I, 8 novembre 2010 n. 3373;
TAR Puglia Bari, Sez. II, 14 dicembre 2006 n. 4348;
TAR Lombardia Milano, Sez. II, 24 marzo 2005 n. 702).

2.2 Tuttavia, applicando al caso di specie il principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici, i predetti atti di sollecito, pur non essendo utilizzabili all’interno del procedimento avviato con l’originaria domanda del maggio 2007 e conclusosi con la nota aziendale dell’ottobre 2009, potrebbero comunque essere convertiti in atti di una rinnovata serie procedimentale finalizzata al rilascio della medesima autorizzazione sanitaria.

In tale ottica, si può ben affermare che il sollecito del 31 gennaio 2011, depurato da tutti i passaggi argomentativi inerenti al precedente procedimento (inerzia sulla domanda, contestazione della posizione in graduatoria, etc.), contiene tutti i requisiti di sostanza e di forma di una nuova domanda di rilascio di autorizzazione sanitaria, destinata a riaprire i termini procedimentali ed a determinare nell’amministrazione l’obbligo giuridico di provvedere.

Ma anche il suddetto sforzo ricostruttivo non sortisce effetto favorevole per le ragioni del ricorrente.

Osserva il Collegio che la nuova domanda del 31 gennaio 2011, sebbene sollecitata con la diffida del successivo 17 settembre, è sempre stata soggetta alla sospensione procedimentale prevista, con riguardo alle autorizzazioni per la realizzazione di nuove strutture sanitarie, prima dai decreti regionali n. 5 del 4 febbraio 2010 e n. 31 del 16 maggio 2011 e, da ultimo, dalla legge regionale n. 4/2011 (come modificata dalle leggi regionali n. 14/2011 e n. 23/2011), la quale subordina il rilascio di “nuove autorizzazioni per la realizzazione” al completamento delle procedure di accreditamento istituzionale riservate alle strutture già provvisoriamente accreditate (art. 1, commi 237-quater e ss.).

Siccome il legislatore regionale fissa il termine finale di tali procedure al 31 dicembre 2012 (art. 1, comma 237-duodecies), prima della suddetta data non può ritenersi esaurito il periodo di sospensione procedimentale;
ne deriva che, non essendo ipotizzabile l’avvenuta decorrenza del termine per provvedere sulla nuova istanza del 31 gennaio 2011, nemmeno sotto tale profilo può ravvisarsi inerzia procedimentale in capo alle amministrazioni intimate.

3. In conclusione, ribadito quanto sopra esposto, la domanda del ricorrente volta alla declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto merita di essere rigettata per infondatezza;
analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria per danno da ritardo, non profilandosi l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

Pertanto il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della novità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.